I. La compétence du juge judiciaire pour connaître des actions en concurrence déloyale formées à l’occasion de la commande publique
A. L’affirmation de principe de la compétence judiciaire pour les demandes indemnitaires entre personnes privées
La question de la compétence juridictionnelle pour connaître d’une action en concurrence déloyale engagée à l’occasion de la passation ou de l’exécution d’un contrat public a longtemps suscité des hésitations en jurisprudence, en raison de la dualité des ordres juridictionnels français. La chambre commerciale de la Cour de cassation y a apporté une réponse décisive par trois arrêts du 25 juin 2025, dont deux ont été publiés au Bulletin, rendus dans le cadre du contentieux opposant la société Vert marine aux sociétés Action développement loisir et Couzé’O. La Cour énonce un principe clair dont la portée dépasse le seul cadre de l’espèce qui lui était soumise.
Aux termes de l’attendu de principe de l’arrêt n° 24-18.905 du 25 juin 2025, publié au Bulletin, « il résulte de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III qu’une action en concurrence déloyale exercée entre deux personnes de droit privé relève du juge judiciaire, même si les actes déloyaux ont eu lieu à l’occasion de la passation ou de l’exécution d’un contrat public ». Cette formulation inaugurale consacre l’autonomie de l’action en concurrence déloyale par rapport au contentieux de la commande publique, en écartant toute compétence de principe du juge administratif. La solution, reprise dans l’arrêt n° 24-18.906 du même jour, rendu dans un litige analogue impliquant la commune de Beaufort-en-Anjou, atteste de la volonté de la Cour de cassation d’ancrer cette règle de compétence dans le paysage jurisprudentiel.
En l’espèce, la société Vert marine, candidat évincé d’une procédure de mise en concurrence lancée par un syndicat intercommunal pour l’exploitation d’un centre aquatique, reprochait à la société ADL, attributaire du contrat, de s’être placée dans une situation anormalement favorable en intégrant dans son offre des coûts d’exploitation minorés par l’application d’une convention collective inapplicable. La cour d’appel d’Angers avait, dans un premier temps, retenu la compétence du tribunal de commerce pour les demandes indemnitaires mais s’était déclarée incompétente pour les demandes de cessation, au motif qu’elles touchaient à la régularité du contrat public. Or, la Cour de cassation censure cette analyse en ce qui concerne les demandes de cessation, tout en approuvant le raisonnement de la cour d’appel s’agissant des demandes indemnitaires. Elle relève que « l’appréciation des demandes indemnitaires de la société Vert marine n’implique pas pour le juge de se prononcer sur la régularité de la procédure de passation du contrat public » et en déduit que ces demandes « relèvent de la compétence du tribunal judiciaire ».
Par ailleurs, l’arrêt n° 24-12.892 du même jour, également rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Douai du 14 mars 2024 qui avait déjà retenu la compétence du juge judiciaire pour connaître d’une action en concurrence déloyale entre sociétés commerciales à l’occasion d’un contrat de délégation de service public. La Cour y rappelle que « les éléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale peuvent être réunis indépendamment du cadre administratif dans lequel a été conclu et exécuté le marché, peu important que la faute ainsi reprochée, si elle était établie, soit de nature à rendre, à elle seule, irrégulière l’offre soumise dans la procédure de passation ». Cette précision est essentielle : elle signifie que la circonstance que le comportement déloyal du concurrent évincé puisse également constituer un manquement aux règles de la commande publique ne fait pas obstacle à la compétence du juge judiciaire. En d’autres termes, le juge judiciaire peut caractériser une faute de concurrence déloyale sans avoir besoin de se prononcer sur la validité du contrat administratif lui-même.
Ces trois décisions du 25 juin 2025 s’inscrivent dans une continuité jurisprudentielle amorcée par la chambre commerciale dès l’arrêt du 22 mars 2023, n° 21-10.808, publié au Bulletin, qui avait déjà reconnu la compétence du juge judiciaire pour connaître d’une action en concurrence déloyale entre deux personnes privées à l’occasion d’un marché public. Cette décision avait énoncé que la circonstance que le choix de l’offre d’un candidat retenu au regard d’informations éventuellement trompeuses sur ses capacités à réaliser le marché soit de nature à caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats ne privait pas le juge judiciaire de sa compétence pour en connaître sous l’angle de la concurrence déloyale. En réalité, la solution dégagée par les arrêts du 25 juin 2025 parachève un mouvement jurisprudentiel qui tend à reconnaître que les règles de la commande publique n’ont pas pour effet d’absorber le contentieux de la concurrence déloyale dans une compétence exclusive du juge administratif.
Cette évolution est d’autant plus remarquable qu’elle intervient dans un contexte où la cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 19 septembre 2024, n° RG 23/08475, avait déjà retenu une solution concordante en affirmant qu’une action en responsabilité pour concurrence déloyale visant à rétablir une situation concurrentielle et obtenir l’indemnisation de préjudices, exercée par une société commerciale à l’encontre d’autres sociétés commerciales, relève de la compétence du juge judiciaire, quand bien même la faute alléguée a trait à l’irrégularité de l’offre soumise à une autorité publique. La cour d’appel de Versailles avait ajouté, de manière particulièrement éclairante, que si la validité d’un acte administratif soulevait une difficulté sérieuse relevant de la seule compétence du juge administratif, il appartenait au juge judiciaire de le saisir d’une question préjudicielle. Ce mécanisme de la question préjudicielle constitue ainsi la soupape de sécurité qui garantit la cohérence de la répartition des compétences entre les deux ordres juridictionnels tout en préservant la plénitude de l’office du juge judiciaire en matière de concurrence déloyale.
B. L’extension de la compétence judiciaire aux demandes de cessation des agissements illicites pour l’avenir
L’apport le plus significatif des arrêts du 25 juin 2025 réside dans l’extension de la compétence du juge judiciaire aux demandes de cessation pour l’avenir. La cour d’appel d’Angers avait, on l’a dit, déclaré le tribunal de commerce incompétent pour statuer sur la demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction à la société ADL de soumettre à l’avenir des offres fondées sur l’application d’une convention collective inapplicable, au motif que cette demande touchait au processus de passation des contrats publics et relevait donc du juge administratif. La chambre commerciale censure cette analyse de manière particulièrement nette.
La Cour de cassation énonce dans l’arrêt n° 24-18.905 que « le juge judiciaire, saisi d’une action en concurrence déloyale exercée contre une personne de droit privé, est compétent pour ordonner à celle-ci la cessation pour l’avenir de ses agissements illicites, quand bien même seraient-ils commis à l’occasion de la passation ou de l’exécution de contrats publics ». En d’autres termes, la compétence du juge judiciaire ne se limite pas à la réparation des préjudices déjà consommés mais s’étend au prononcé de mesures préventives destinées à empêcher la réitération des pratiques déloyales dans le cadre de futures procédures de mise en concurrence. Cette extension est remarquable car elle confère au juge judiciaire un pouvoir d’injonction dont la portée peut, indirectement, affecter les conditions dans lesquelles se dérouleront les prochaines consultations publiques.
À cet égard, la Cour de cassation a fait usage de la faculté de cassation sans renvoi prévue par les articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, en jugeant elle-même que « le tribunal de commerce d’Angers est donc compétent pour connaître de la demande tendant à voir interdire, pour l’avenir, à la société ADL de soumettre à une collectivité territoriale ou maintenir une offre relative à l’exploitation d’équipements sportifs dont le personnel d’exploitation serait soumis à la convention collective nationale ELAC ». Cette cassation sans renvoi, justifiée par l’intérêt d’une bonne administration de la justice, témoigne de la volonté de la Haute juridiction de trancher définitivement la question de compétence sans laisser prospérer plus avant les hésitations des juridictions du fond. Dès lors, la solution dégagée par les arrêts du 25 juin 2025 revêt une portée normative indiscutable, dont les praticiens du droit de la concurrence et de la commande publique devront tenir compte dans l’orientation de leurs contentieux.
II. L’articulation entre le droit commun de la concurrence déloyale et le contentieux des pratiques anticoncurrentielles dans la commande publique
A. La caractérisation des pratiques anticoncurrentielles dans le cadre des procédures de mise en concurrence
L’action en concurrence déloyale, fondée sur les articles 1240 et suivants du code civil, constitue un instrument de régulation des comportements des opérateurs économiques qui se distingue, par son fondement et sa finalité, de l’action fondée sur les pratiques anticoncurrentielles prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et par les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Toutefois, ces deux régimes entretiennent des relations de complémentarité étroite dans le contentieux de la commande publique, où les comportements déloyaux peuvent également constituer des pratiques anticoncurrentielles.
L’arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, rendu dans l’affaire Santerne/Vinci, illustre de manière éclairante cette articulation. En l’espèce, à la suite d’un appel d’offres lancé par Lille métropole communauté urbaine pour la maintenance d’installations de gestion technique de ses bâtiments, des échanges d’informations étaient intervenus entre la société Neu automation, titulaire sortant, et la société Santerne, candidate, avant le dépôt des offres. Les investigations de l’Autorité de la concurrence, puis de la cour d’appel de Paris, avaient révélé que 47 % de l’offre financière de la société Neu, hors partie forfaitaire relative à la migration du logiciel, et 24 % de son offre financière totale, outre une part significative du mémoire technique, avaient été communiqués à la société Santerne. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir retenu que ces échanges constituaient une restriction de concurrence par objet au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce, après avoir relevé que « les informations échangées allaient au-delà de celles nécessaires à la négociation de la sous-traitance ».
Sur ce point, l’arrêt du 24 septembre 2025 rappelle la méthode d’analyse de la restriction de concurrence par objet dans le contexte particulier des marchés publics. Il énonce que « participe d’une concurrence effective la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres » et que « le recours à la sous-traitance, qui est susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, contribue à la poursuite de cet objectif ». La Cour précise néanmoins que si la coopération entre entreprises en vue de répondre à un appel d’offres n’est pas illicite en soi et peut avoir des effets pro-concurrentiels, une telle coopération « ne peut, pour autant, s’affranchir du respect des règles de concurrence et ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence qui doit s’exercer sur le marché pertinent, chaque offre devant être élaborée en toute indépendance ». En conséquence, lorsque les échanges d’informations entre soumissionnaires excèdent ce qui est strictement nécessaire à la mise en place d’une sous-traitance et aboutissent à la divulgation d’éléments substantiels de l’offre, la qualification de restriction de concurrence par objet est encourue.
La distinction entre les deux fondements d’action — concurrence déloyale et pratiques anticoncurrentielles — conserve toutefois une portée pratique considérable, notamment en matière probatoire. L’action en concurrence déloyale exige la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, conformément au droit commun de la responsabilité civile délictuelle. En revanche, l’action fondée sur les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce obéit à un régime probatoire spécifique, dont la chambre commerciale a précisé les contours dans l’arrêt du 26 février 2025, n° 23-18.599, publié au Bulletin, aux termes duquel « la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur le marché de sorte que, sans préjudice de la présomption réfragable prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ». Ainsi, la preuve du préjudice demeure à la charge du demandeur, y compris dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles, et ce malgré l’existence de la présomption réfragable de l’article L. 481-7 du code de commerce.
Par ailleurs, l’arrêt du 20 mars 2024, n° 22-11.648, publié au Bulletin, a précisé que les principes énoncés par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à la détermination de l’entité devant supporter la sanction pour violation des règles de concurrence « sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une telle violation ». La Cour de cassation en a déduit que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement ». Cette règle d’imputation, transposée du droit des sanctions au droit de la réparation, renforce l’efficacité des actions en responsabilité engagées par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, y compris dans le cadre des marchés publics.
B. La preuve du préjudice concurrentiel et l’office du juge judiciaire
L’affirmation de la compétence du juge judiciaire pour connaître des actions en concurrence déloyale à l’occasion de la commande publique ne résout pas, à elle seule, les difficultés liées à l’administration de la preuve du préjudice concurrentiel. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans plusieurs décisions récentes, précisé les exigences probatoires qui pèsent sur le demandeur à l’action, dans le souci constant de concilier la protection de la libre concurrence avec l’impératif de sécurité juridique. Ces précisions intéressent directement le contentieux de la commande publique, où la démonstration du préjudice subi par le candidat évincé peut s’avérer particulièrement délicate. La question de la preuve revêt en effet une acuité singulière dans le contentieux des marchés publics, car le candidat évincé doit non seulement établir la faute commise par son concurrent, mais également démontrer que cette faute lui a causé un préjudice personnel, distinct de la simple perte de chance d’obtenir le marché.
L’arrêt du 3 décembre 2025, n° 23-19.490, publié au Bulletin, rendu dans l’affaire Onati, a ainsi énoncé que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde ». Cette solution, qui enrichit la méthode d’évaluation du caractère abusif d’un prix, s’inscrit dans une logique probatoire plus large qui commande au juge de procéder à une analyse économique rigoureuse des conditions de marché avant de caractériser l’existence d’une pratique anticoncurrentielle ou d’un préjudice concurrentiel indemnisable.
En outre, s’agissant de l’office du juge judiciaire dans l’appréciation des comportements anticoncurrentiels, la chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt du 24 septembre 2025 précité, que la qualification de restriction de concurrence par objet suppose de caractériser un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. La Cour précise que certains types de coordination entre entreprises « révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire ». Dans le contexte spécifique des marchés publics, l’arrêt du 24 septembre 2025 souligne, en se référant à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause ». Cette exigence d’autonomie des opérateurs, qui interdit toute prise de contact direct ou indirect de nature à influencer le comportement d’un concurrent, trouve dans le contentieux des appels d’offres publics un terrain d’application privilégié.
Enfin, l’arrêt du 15 octobre 2025, n° 23-21.370, publié au Bulletin, a rappelé que la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne « s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne ». Cette précision, qui impose de ne pas ajouter de conditions à la caractérisation des pratiques anticoncurrentielles au-delà de celles prévues par les textes, confirme le caractère objectif de l’appréciation portée par le juge et garantit une application uniforme du droit de la concurrence, y compris dans les contentieux qui se situent à l’intersection du droit public et du droit privé.
Ainsi, la combinaison des arrêts du 25 juin 2025, relatifs à la compétence du juge judiciaire en matière de concurrence déloyale dans la commande publique, avec les décisions plus récentes de la chambre commerciale relatives aux pratiques anticoncurrentielles et à la preuve du préjudice, dessine un cadre contentieux cohérent. Le candidat évincé d’une procédure de mise en concurrence peut désormais, sans hésitation sur la compétence juridictionnelle, engager une action en concurrence déloyale devant le juge judiciaire à l’encontre de l’attributaire du contrat ou d’un autre candidat, pour obtenir non seulement la réparation de son préjudice, mais également la cessation des agissements déloyaux pour l’avenir. Il lui appartiendra, sur le terrain probatoire, d’établir la faute commise par le concurrent, le préjudice qu’il a personnellement subi et le lien de causalité entre les deux, conformément aux principes rappelés par la chambre commerciale dans l’arrêt du 26 février 2025.
En conséquence, l’articulation entre le droit de la commande publique et le droit de la concurrence déloyale trouve, avec les arrêts du 25 juin 2025, un point d’équilibre satisfaisant qui garantit à la fois l’exercice d’une concurrence effective entre les opérateurs économiques et le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Désormais, les praticiens du droit des affaires, lorsqu’ils conseillent un opérateur économique évincé d’une procédure de passation, pourront orienter celui-ci vers le juge judiciaire sans craindre de se heurter à une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative, et ce tant pour les demandes de nature indemnitaire que pour les demandes de nature préventive.
Conclusion
Les arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 juin 2025 constituent une avancée jurisprudentielle significative dans la délimitation des compétences respectives des ordres juridictionnels en matière de concurrence déloyale dans le contentieux de la commande publique. En affirmant, sans ambiguïté, la compétence du juge judiciaire pour connaître des actions en concurrence déloyale entre personnes privées, y compris lorsque les actes litigieux ont eu lieu à l’occasion de la passation ou de l’exécution d’un contrat public, et en étendant cette compétence aux demandes de cessation pour l’avenir, la Haute juridiction a renforcé la sécurité juridique des opérateurs économiques évoluant dans le secteur des marchés publics. La lecture combinée de ces arrêts avec les décisions rendues par la même chambre en matière de preuve du préjudice concurrentiel et de caractérisation des pratiques anticoncurrentielles permet d’appréhender avec une précision renouvelée les conditions dans lesquelles les acteurs économiques peuvent faire valoir leurs droits face à des comportements déloyaux ou anticoncurrentiels survenus dans le cadre de procédures de mise en concurrence publique. Cette construction prétorienne, qui s’appuie sur les articles 1240 du code civil, L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce ainsi que sur les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, témoigne de la capacité du droit de la concurrence à s’adapter aux spécificités de la commande publique, tout en préservant les grands équilibres issus de la loi des 16-24 août 1790.
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