I. L’exclusion de la fragrance du champ des droits privatifs classiques

A. L’impasse de la protection par le droit d’auteur

Le droit français de la propriété littéraire et artistique repose sur un principe cardinal énoncé à l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle : l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial. Cette protection, aussi large soit-elle dans son énoncé, demeure subordonnée à l’existence d’une forme perceptible exprimant l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Or la fragrance, en tant qu’assemblage de composés aromatiques élaboré selon un processus créatif long et rigoureux, se heurte à une difficulté ontologique majeure : celle de son absence de fixation dans une forme sensible stable et objectivement identifiable par le tiers. Le parfumeur compose sa création comme le musicien écrit une symphonie, en associant des notes de tête, de coeur et de fond, selon un équilibre subtil que seule une sensibilité exercée peut appréhender dans sa globalité. La Cour de cassation, dans sa jurisprudence constante, refuse en effet de qualifier l’odeur d’oeuvre de l’esprit au sens de l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle, dont la liste énumérative, pourtant large et comprenant les oeuvres de dessin, de peinture, de sculpture et celles des arts appliqués, n’appréhende ni les créations olfactives ni les compositions aromatiques en tant que telles. Cette exclusion repose sur une distinction fondamentale entre la forme et l’idée : le droit d’auteur protège une forme d’expression perceptible aux sens et non une entité volatile que seule l’analyse chimique peut figer. Dès lors, la fragrance, insaisissable dans sa perception même, ne peut être réduite à sa formule sans perdre l’essence de ce qui la constitue et dont elle tire sa valeur. Cette exclusion du champ du droit d’auteur crée une asymétrie fondamentale au détriment des parfumeurs, dont l’oeuvre, fruit d’un travail de composition comparable à celui du musicien ou du peintre, demeure dépourvue du rempart juridique le plus puissant du système français de propriété intellectuelle. En conséquence, le créateur de parfum ne peut invoquer ni le droit moral de paternité ni le droit exclusif d’exploitation que confère la qualité d’auteur, et se trouve contraint de recourir à des mécanismes de protection indirects, nécessairement moins englobants et plus aléatoires dans leur mise en oeuvre juridictionnelle. La fragrance, qui constitue pourtant le coeur même de la valeur du produit, demeure ainsi un objet juridiquement insaisissable, livré à la libre concurrence et à la reprise par des tiers qui peuvent, sans encourir le grief de contrefaçon, reproduire par analyse chimique la composition d’un parfum à succès.

B. La protection palliée par le droit des marques et des dessins et modèles

Face à cette exclusion du droit d’auteur, les professionnels de la parfumerie se sont résolument tournés vers les instruments de la propriété industrielle pour sécuriser leurs créations par l’accessoire. Le flacon, l’étiquette, le conditionnement et le nom du parfum peuvent ainsi bénéficier de protections cumulatives qui, sans jamais couvrir la fragrance elle-même, constituent un arsenal juridique substantiel. La marque, définie par l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle comme un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes, constitue un levier essentiel pour préserver l’identité commerciale du parfum. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle d’ailleurs régulièrement l’importance de la fonction essentielle de garantie d’origine de la marque, comme dans l’arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 20-18.653, publié au Bulletin) dans lequel elle a jugé que « l’épuisement des droits du titulaire de la marque garantit ainsi la libre circulation des marchandises » et que le titulaire de la marque conserve ses droits sur les échantillons gratuits qui n’ont pas fait l’objet d’une mise dans le commerce. Dans cette espèce opposant la société Chanel à un revendeur de produits cosmétiques sous l’enseigne Easy Cash, la Cour a approuvé la cour d’appel de Rennes d’avoir retenu que la commercialisation de produits cosmétiques dépourvus de leur emballage d’origine constituait une altération de l’état de ces produits, gravement préjudiciable à l’image de la maison de luxe et à l’univers de pureté qu’elle véhicule, justifiant ainsi l’opposition du titulaire de la marque à tout nouvel acte de commercialisation. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt du 25 mars 2026 (RG n° 24/00326, Hermès International), a quant à elle sanctionné la contrefaçon des marques verbales HERMÈS et BIRKIN apposées sur des sacs par la société Sherine Orient, en retenant que « cette marque, dont la jurisprudence a reconnu la large connaissance par le public dans le domaine des sacs à main, conserve tout son pouvoir attractif au sein de la phrase, laquelle ne pourra être perçue que comme signifiant « mon sac de marque HERMÈS est à la maison » », démontrant ainsi l’étendue de la protection conférée aux marques renommées dans l’univers du luxe, et par extension à celui de la parfumerie. A cet égard, la cour d’appel de Versailles a encore illustré l’intensité des contentieux de marques dans le secteur de la parfumerie dans son arrêt du 28 mai 2025 (RG n° 24/01931, LVMH Fragrance Brands / Parfums Ted Lapidus) relatif à l’opposition formée par la société Ted Lapidus, titulaire de la marque FANTASME, à l’encontre de la demande d’enregistrement du signe FANTASQUE déposée par LVMH pour désigner des parfums et eaux de toilette. La cour y a fait application des règles relatives à l’usage sérieux de la marque antérieure, confirmant que la simple titularité d’un signe distinctif ne suffit pas à paralyser l’enregistrement d’une marque concurrente lorsque l’usage sérieux de la marque opposée n’est pas établi pour les produits invoqués. Parallèlement, le droit des dessins et modèles, régi par l’article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle, protège l’apparence d’un produit caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux, ce qui inclut sans conteste le flacon en tant qu’objet tridimensionnel et les ornementations qui l’accompagnent. Cette protection, pour juridiquement efficace qu’elle soit, reste strictement limitée à l’enveloppe matérielle du parfum et ne saurait embrasser l’odeur elle-même, laissant ainsi un vide juridique que le législateur français n’a jamais comblé malgré les sollicitations récurrentes de l’industrie du luxe et de la parfumerie de création. Les enjeux économiques sont pourtant considérables, le marché mondial de la parfumerie représentant plusieurs dizaines de milliards d’euros, dont une part significative est réalisée par des maisons françaises qui ne peuvent protéger leur actif le plus précieux, à savoir la fragrance elle-même, qu’au travers de protections indirectes et fragmentaires. Cette situation est d’autant plus paradoxale que la France, berceau de la parfumerie de création et siège des plus grandes maisons de luxe mondiales, maintient un droit positif qui ne reconnaît pas au créateur de fragrance la qualité d’auteur que lui accorderait pourtant l’ampleur du travail créatif nécessaire à l’élaboration d’une composition olfactive originale.

II. Les mécanismes correctifs par le droit de la responsabilité civile et du parasitisme économique

A. L’action en concurrence déloyale comme palliatif à l’absence de droit privatif sur l’odeur

L’absence de droit privatif sur la fragrance elle-même ne prive toutefois pas le créateur de parfum de toute protection juridictionnelle. Le droit commun de la responsabilité civile extracontractuelle, fondé sur l’article 1240 du code civil, offre un fondement subsidiaire mais précieux pour sanctionner les comportements fautifs dans la mise sur le marché de produits olfactifs similaires. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré dans son arrêt du 18 mars 2026 (pourvoi n° 24-17.016, publié au Bulletin) une avancée procédurale remarquable en jugeant que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation ». La Cour en a déduit, par un revirement significatif de sa jurisprudence antérieure, que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Cette solution rompt avec la ligne jurisprudentielle traditionnelle selon laquelle l’action en concurrence déloyale, exigeant une faute, et l’action en contrefaçon, portant sur l’atteinte à un droit privatif, procédaient de causes différentes et ne tendaient pas aux mêmes fins. En matière de parfumerie, cette construction prétorienne présente un intérêt pratique considérable : un créateur de parfum qui échouerait à établir la contrefaçon de son flacon ou de sa marque pourrait désormais invoquer, dès le stade de l’appel, les principes de la concurrence déloyale pour obtenir réparation de son préjudice. La cour d’appel de Versailles a eu l’occasion de préciser les contours de cette action dans un contentieux directement lié au secteur de la parfumerie, par son arrêt du 2 juillet 2025 (RG n° 22/04514, Adopt Parfums / The Other’s Perfumers). Dans cette espèce, la société Adopt Parfums reprochait à la société TOP d’avoir commercialisé une gamme d’eaux de parfums générant un risque de confusion en raison de ressemblances dans le conditionnement, l’argumentaire commercial, le mode de commercialisation et le positionnement. La cour d’appel a rejeté l’action en concurrence déloyale en retenant que « ces caractéristiques, guidées pour certaines par la nécessité de répondre aux besoins d’une même clientèle, sont au moment de la dénonciation des supposés faits de concurrence déloyale, relativement courantes dans le secteur de la parfumerie, comme cela ressort des pièces produites par la société TOP, et ne sauraient être l’apanage d’un seul acteur ». Elle a ajouté que « l’impression d’ensemble produite par ces derniers auprès du public ne le conduira pas à se méprendre sur leur origine ou à croire qu’ils sont commercialisés par une entreprise économiquement liée à la société Adopt parfums de sorte que le risque de confusion n’est pas démontré ». Cette décision illustre le rôle palliatif mais exigeant de l’action en concurrence déloyale, dont le succès est subordonné à la démonstration d’un risque de confusion effectif que les juges apprécient in concreto en tenant compte des pratiques sectorielles et des standards du marché considéré.

B. Le parasitisme économique : la protection de la valeur économique du parfum au-delà de sa forme

Le parasitisme économique constitue un instrument juridique singulièrement adapté aux enjeux de la parfumerie, dans la mesure où il permet de sanctionner non pas la copie d’une forme protégée, mais l’appropriation indue d’une valeur économique individualisée, fruit d’investissements et d’un savoir-faire que le droit d’auteur ou le droit des marques ne saisissent pas directement. La définition même du parasitisme, consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, en fait un concept parfaitement calibré pour le secteur olfactif : il s’agit d’une « forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » (Cass. com., 4 juin 2025, pourvoi n° 24-11.507, Moët Hennessy / Wolfberger). La Cour ajoute dans cette même décision une exigence probatoire cruciale en rappelant qu’« il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage ». Dans cette espèce, la société Moët Hennessy, exploitant la maison Veuve Clicquot, reprochait à la société Wolfberger d’avoir repris le manchon argenté brillant au soleil de ses bouteilles de champagne Rich. La Cour a rejeté le pourvoi en relevant que « c’est dans le but de se conformer aux codes du marché émergent des vins pétillants destinés à l’élaboration de cocktails que la société Wolfberger avait décidé d’habiller ses bouteilles d’un manchon opaque argenté parsemé de logos », et que la société MHCS ne pouvait « s’approprier les éléments visuels appartenant à l’univers des cocktails ». Cette décision illustre une limite essentielle du parasitisme pour le secteur du luxe et de la parfumerie : l’appropriation d’une valeur économique individualisée doit être caractérisée par la démonstration d’un comportement de captation, et non par une simple convergence dictée par les codes esthétiques ou fonctionnels du secteur. L’arrêt de la chambre commerciale du 18 mars 2026, déjà cité, a encore renforcé la portée du parasitisme en jugeant que « l’action en parasitisme peut être mise en oeuvre en dehors de tout rapport de concurrence », censurant ainsi la cour d’appel de Paris qui avait rejeté l’action de la société Cartier au motif que les montres en cause étaient destinées à une clientèle différente et que les segments de marché étaient totalement distincts, « ce qui est impropre à exclure l’intention de la société Tism de se placer dans le sillage de la société Cartier ». La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt Adopt Parfums précité du 2 juillet 2025, a néanmoins rappelé une limite récurrente du parasitisme en rejetant la demande au motif que « l’appropriation d’une valeur économique individualisée attachée à ces produits n’est pas démontrée » et que « la gamme POP ! dispose en outre d’une identité propre et distincte », les caractéristiques communes aux gammes concurrentes répondant aux besoins d’une même clientèle ou étant déjà répandues dans le secteur. La même cour a par ailleurs intégré le parasitisme dans le cadre plus large de l’articulation entre les actions en propriété intellectuelle et celles fondées sur la responsabilité civile, en retenant que « les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en oeuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme ». Ces décisions dessinent ainsi un équilibre subtil : si le parasitisme offre une protection du travail créatif et des investissements qui dépasse le cadre rigide des droits privatifs, il impose à la victime une charge probatoire significative, exigeant qu’elle démontre à la fois l’existence d’une valeur économique individualisée — ce qui peut inclure le concept olfactif lui-même — et la volonté délibérée du défendeur de se placer dans son sillage, sans pouvoir se contenter d’invoquer la simple similitude des produits ou la convergence des tendances esthétiques du marché. La chambre commerciale a d’ailleurs rappelé avec constance, notamment dans son arrêt du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.002, Aromax), que la caractérisation du parasitisme suppose l’établissement d’une faute distincte de la simple reprise d’un produit libre de droits, la Cour censurant l’arrêt d’appel qui n’avait pas suffisamment caractérisé les investissements et le savoir-faire dont l’appropriation indue était alléguée. Par ailleurs, la cour d’appel de Bastia, dans un arrêt du 27 mai 2026 (RG n° 24/00487, Casanera / Île Essences), a eu à connaître d’un litige dans lequel un parfumeur corse invoquait l’utilisation indue de son nom et de sa réputation par une société concurrente commercialisant des diffuseurs de parfum, illustrant la diversité des situations contentieuses que le secteur de la parfumerie génère et la nécessité pour les créateurs de mobiliser l’ensemble des fondements juridiques disponibles pour protéger non seulement le produit mais également l’image et la renommée qui y sont attachées. Ces développements jurisprudentiels témoignent de la plasticité des concepts de concurrence déloyale et de parasitisme, dont l’application au secteur olfactif est d’autant plus pertinente que le droit des marques et des dessins et modèles ne couvre, par nature, que la dimension extérieure et commercialisable du parfum, et non sa substance créative. En définitive, le parfum demeure un objet juridique insaisissable, protégé par l’accessoire — le flacon, le nom, le conditionnement — mais jamais en son essence même, et cette lacune persistante du droit positif ne peut être corrigée que de manière imparfaite par les mécanismes du droit de la responsabilité civile, dont l’application jurisprudentielle, pour être de plus en plus favorable aux victimes d’actes parasitaires, n’en reste pas moins subordonnée à des conditions de preuve rigoureuses.

Conclusion

Le droit français de la propriété intellectuelle maintient une distinction paradoxale entre la protection du contenant et celle du contenu olfactif, le flacon bénéficiant d’une armure juridique complète par le cumul du droit des marques, du droit des dessins et modèles et, le cas échéant, du droit d’auteur au titre des arts appliqués, tandis que la fragrance elle-même échappe à toute appropriation privative. Cette asymétrie, régulièrement critiquée par la doctrine et les professionnels du secteur, ne trouve de correctif que dans l’application prétorienne des actions en concurrence déloyale et en parasitisme économique, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a significativement renforcé la portée procédurale par son arrêt du 18 mars 2026 en admettant leur recevabilité en appel après rejet de l’action en contrefaçon lorsque les demandes reposent sur les mêmes faits. Cependant, ces mécanismes palliatifs demeurent conditionnés à une démonstration rigoureuse de la faute, de la valeur économique individualisée et de l’intention parasitaire, ce qui en limite nécessairement l’efficacité pour les créateurs de parfums confrontés à l’imitation de leurs compositions aromatiques. L’évolution législative souhaitée par une partie de la doctrine, qui consisterait à reconnaître à la fragrance un statut d’oeuvre de l’esprit ou à créer un droit sui generis comparable à celui qui existe dans certains droits étrangers, paraît encore lointaine, laissant aux juridictions le soin de construire, au cas par cas, un édifice protecteur fondé sur le droit commun de la responsabilité civile et dont la cohérence d’ensemble reste perfectible. Dans l’attente de cette réforme, les maisons de parfumerie doivent élaborer des stratégies contentieuses combinant de manière prospective l’ensemble des leviers disponibles, du dépôt de marque à la constitution de preuves d’investissements et de notoriété, en passant par la protection du conditionnement par le droit des dessins et modèles, afin de pallier, autant que faire se peut, le vide juridique qui entoure la fragrance elle-même.