I. Les programmes de clémence et de transaction, instruments de détection et de sanction des pratiques anticoncurrentielles
A. La clémence, mécanisme incitatif de dénonciation des ententes secrètes
Le droit français de la concurrence a consacré, au quatrième alinéa de l’article L. 464-2 du code de commerce, un programme de clémence permettant à une entreprise ayant participé à une entente prohibée par l’article L. 420-1 du même code d’obtenir une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues, à la condition qu’elle contribue à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de la concurrence ou l’administration ne disposaient pas antérieurement. Ce dispositif, directement inspiré du modèle communautaire de la Commission européenne, repose sur un paradoxe fécond : récompenser le repentir pour mieux sanctionner la collusion. En subordonnant l’exonération à une coopération effective et spontanée du demandeur, le législateur a créé un puissant levier de détection des cartels, lesquels, par nature, se dissimulent dans l’opacité des échanges entre concurrents.
L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe quant à lui tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. L’interdiction des ententes anticoncurrentielles constitue le socle du droit matériel des pratiques anticoncurrentielles, dont les programmes de clémence constituent le prolongement procédural le plus abouti. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle régulièrement que la prohibition des ententes s’applique avec une rigueur particulière lorsque les pratiques en cause présentent un degré de nocivité tel que leur objet même est anticoncurrentiel, sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer les effets sur le marché.
La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 3 décembre 2025, que « constitue une pratique anticoncurrentielle par objet le fait, pour des opérateurs se livrant à des pratiques tarifaires excessives, de mettre en œuvre une entente dont la nocivité pour le jeu normal de la concurrence est établie par sa nature même » (Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin, affaire Onati). Par ailleurs, dans son arrêt du 15 octobre 2025, la Cour a précisé que « les organisations professionnelles qui émettent des recommandations tarifaires ou des consignes de prix s’exposent à la qualification de pratique anticoncurrentielle par objet, dès lors que ces consignes sont de nature à restreindre la concurrence par leur objet même, indépendamment de leurs effets concrets sur le marché » (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin). Dès lors, le programme de clémence intervient précisément pour briser le secret qui entoure ces pratiques en offrant au premier dénonciateur une immunité totale de sanction pécuniaire, et aux suivants des réductions graduées selon l’utilité de leur coopération.
Le mécanisme de la clémence s’articule autour d’une procédure formalisée par les dispositions de l’article L. 464-2, IV, du code de commerce et par le décret du 10 mai 2021, qui en précise les modalités d’application. L’entreprise souhaitant bénéficier de la clémence doit solliciter du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence l’attribution d’une place dans l’ordre d’arrivée, ce qui lui confère un rang déterminant pour le niveau d’exonération susceptible de lui être accordé. Le rapporteur général informe alors l’entreprise de son éligibilité et lui précise les conditions de coopération attendues. Cette coopération doit être complète, loyale et rapide, et l’entreprise doit avoir mis fin à sa participation à l’entente, sauf si l’Autorité estime que le maintien apparent de cette participation est nécessaire à la préservation de l’intégrité des investigations en cours.
L’efficacité de ce dispositif repose sur un équilibre subtil entre la transparence requise du demandeur et la confidentialité de sa démarche. En effet, la divulgation prématurée de l’identité du demandeur de clémence pourrait compromettre les investigations de l’Autorité et exposer l’entreprise à des risques juridiques et commerciaux considérables, notamment dans le cadre d’actions en réparation engagées par les victimes de l’entente. Or, l’article L. 483-5 du code de commerce, issu de la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence, protège les déclarations de clémence en interdisant au juge judiciaire d’enjoindre la communication ou la production de ces pièces dans le cadre d’une action en réparation.
B. La non-contestation des griefs, alternative transactionnelle à la procédure contentieuse
À la différence du programme de clémence, qui suppose une initiative spontanée de l’entreprise antérieurement à toute investigation de l’Autorité, la procédure de non-contestation des griefs prévue au paragraphe III de l’article L. 464-2 du code de commerce intervient après la notification des griefs par les services d’instruction. Dans ce cadre, l’entreprise ou l’association d’entreprises qui ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés peut se voir proposer par le rapporteur général une transaction fixant le montant minimal et maximal de la sanction pécuniaire envisagée, en contrepartie d’une reconnaissance de sa participation aux pratiques et d’un engagement à modifier son comportement.
Ce mécanisme, distinct de la clémence par son moment procédural et par son fondement, participe de la même logique d’efficacité répressive et de célérité procédurale. En acceptant la transaction, l’entreprise renonce à contester les griefs devant le collège de l’Autorité, ce qui permet à celle-ci de statuer dans un délai réduit, sans établissement préalable d’un rapport, après avoir entendu l’entreprise et le commissaire du Gouvernement. La sanction pécuniaire prononcée dans ce cadre s’inscrit dans les limites négociées de la transaction, ce qui confère à l’entreprise une prévisibilité du montant de l’amende encourue, tout en garantissant une sanction effective et dissuasive.
La Cour de cassation a, dans sa jurisprudence récente, dessiné les contours de l’obligation de coopération qui sous-tend tant la clémence que la non-contestation des griefs. Dans un arrêt du 26 février 2025, elle a rappelé que « la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle suppose que soit établie la participation de l’entreprise à l’entente litigieuse, cette preuve pouvant être rapportée par tout moyen, y compris par un faisceau d’indices graves, précis et concordants » (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin). En conséquence, la qualité des éléments d’information fournis par le demandeur de clémence est déterminante pour l’établissement de la matérialité de l’infraction et l’identification de ses auteurs.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 7 janvier 2026, que l’appréciation de l’existence d’une soumission ou tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens de l’article L. 442-1 du code de commerce, « implique une analyse concrète de l’économie générale du contrat et des circonstances dans lesquelles les obligations litigieuses ont été souscrites » (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, Publié au Bulletin). Ces exigences de rigueur probatoire irriguent l’ensemble du contentieux des pratiques anticoncurrentielles et confèrent aux déclarations de clémence et de non-contestation des griefs une valeur probante exceptionnelle, dès lors qu’elles émanent de l’entreprise elle-même et qu’elles sont corroborées par d’autres éléments du dossier.
La Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 24 juin 2026, que l’exigence de caractérisation d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties « commande au juge de procéder à une appréciation globale des stipulations contractuelles litigieuses, en tenant compte de la finalité de chacune des clauses et de l’économie générale du contrat dans son ensemble » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358). Cette approche globale de l’analyse contractuelle rejoint la logique des programmes de transaction, qui supposent une appréciation d’ensemble de la gravité des pratiques et de la coopération de l’entreprise pour déterminer le quantum de la sanction dans les limites de la fourchette négociée.
L’architecture française des procédures négociées se distingue par sa dualité entre la clémence, qui récompense la dénonciation spontanée d’une entente non encore détectée, et la non-contestation des griefs, qui permet à l’entreprise de bénéficier d’une réduction de sanction en contrepartie d’une reconnaissance de responsabilité et d’un gain de temps procédural pour l’Autorité. La coexistence de ces deux mécanismes, loin de créer une confusion des genres, offre à l’Autorité de la concurrence une gamme d’instruments procéduraux adaptée à la diversité des situations contentieuses, depuis la détection des cartels les plus occultes jusqu’au traitement accéléré des dossiers dans lesquels la matérialité des faits n’est pas sérieusement contestée.
II. L’articulation entre l’action publique et l’action privée, enjeu central de l’effectivité du droit de la concurrence
A. L’action en réparation du préjudice concurrentiel, corollaire indispensable de la sanction administrative
L’article L. 481-1 du code de commerce, introduit par l’ordonnance du 9 mars 2017 transposant la directive 2014/104/UE, dispose que « toute personne physique ou morale formant une entreprise est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L. 420-1, L. 420-2 et aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Cette disposition consacre le principe du droit à réparation intégrale des victimes de pratiques anticoncurrentielles et confère à l’action privée un rôle complémentaire à l’action publique dans la mise en œuvre effective du droit de la concurrence.
L’articulation entre ces deux voies de droit soulève toutefois des difficultés pratiques considérables, notamment lorsque l’entreprise auteur de l’infraction a bénéficié d’une mesure de clémence ou d’une transaction. En effet, la directive 2014/104/UE a posé le principe d’une protection renforcée des déclarations de clémence dans le cadre des actions en réparation, afin de préserver l’attractivité des programmes de clémence, qui constituent le principal instrument de détection des ententes secrètes. L’article L. 483-5 du code de commerce transpose cette protection en interdisant au juge judiciaire d’enjoindre la communication des déclarations de clémence, et en écartant des débats les pièces qui auraient été obtenues uniquement grâce à l’accès au dossier d’une autorité de concurrence.
La Cour de justice de l’Union européenne a, dans son arrêt du 16 juillet 2026, rendu en grande chambre dans l’affaire C-258/23, précisé la portée du droit à réparation du préjudice concurrentiel en énonçant que ce droit couvre non seulement le dommage effectif subi par la victime, mais également le manque à gagner et les intérêts moratoires produits par la somme due au titre de la réparation, ce qui confère à l’action en dommages et intérêts une fonction à la fois compensatoire et dissuasive. Par ailleurs, cette décision a rappelé que le juge national doit veiller à ce que les règles de preuve et de procédure ne rendent pas pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à réparation, tout en préservant l’effectivité des programmes de clémence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 28 février 2024, affirmé que « la caractérisation d’une soumission ou tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif suppose la constatation d’une absence de négociation effective des clauses litigieuses entre les parties » (Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, Publié au Bulletin). À cet égard, cette exigence de négociation effective trouve un écho dans le contentieux des actions en réparation, où la preuve du préjudice et du lien de causalité entre la pratique anticoncurrentielle et le dommage allégué doit être rigoureusement établie par le demandeur à l’action.
En conséquence, l’action en réparation s’inscrit dans un cadre probatoire exigeant, qui suppose que la victime démontre l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux, conformément aux principes généraux de la responsabilité civile délictuelle énoncés à l’article 1240 du code civil. La Cour de cassation a notamment jugé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que « la concurrence déloyale est caractérisée indépendamment de tout élément intentionnel, dès lors que les actes reprochés sont de nature à entraîner un détournement de clientèle ou un trouble commercial » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Cette autonomie de la faute de concurrence déloyale par rapport à l’élément intentionnel trouve à s’appliquer mutatis mutandis aux pratiques anticoncurrentielles, dont la sanction ne requiert pas la démonstration d’une intention de nuire.
B. La préservation de l’équilibre entre efficacité répressive et garanties procédurales
L’efficacité du système répressif des pratiques anticoncurrentielles repose sur un équilibre délicat entre la nécessité de détecter et de sanctionner les infractions les plus graves au droit de la concurrence et le respect des droits fondamentaux des entreprises poursuivies. L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante, ce qui inclut les pratiques d’éviction, les prix prédateurs, les remises de fidélité, ou encore les ventes liées. Ces pratiques, souvent d’une grande complexité technique et économique, requièrent une instruction approfondie de la part des autorités de concurrence, que les mécanismes de clémence et de transaction permettent d’accélérer.
La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 19 mars 2025, les conditions d’appréciation de la brutalité d’une rupture de relations commerciales établies, en exigeant que le juge vérifie que « le préavis accordé par l’auteur de la rupture a été suffisant au regard de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances de l’espèce » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-23.507, Publié au Bulletin). Cette exigence de motivation circonstanciée du juge du fond illustre la vigilance constante de la Cour de cassation quant à la qualité de l’office du juge dans l’appréciation des faits qui lui sont soumis.
Par ailleurs, la Cour a, dans un arrêt du 20 mars 2024, jugé que « l’action en dommages et intérêts fondée sur la violation des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne est soumise à la prescription quinquennale de droit commun, qui court à compter du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer cette action » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Publié au Bulletin). Cette règle de prescription, qui détermine la recevabilité temporelle de l’action en réparation, constitue un paramètre essentiel de l’équilibre entre le droit à réparation des victimes et la sécurité juridique des entreprises, qui ne sauraient être exposées indéfiniment à des actions en responsabilité.
Dans un arrêt du 15 mai 2024, la chambre commerciale a précisé que « la validité d’un réseau de distribution sélective repose sur la licéité des critères de sélection retenus, lesquels doivent être objectifs, de nature qualitative, et appliqués de manière non discriminatoire » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696, Publié au Bulletin). Cette exigence de proportionnalité des critères de sélection participe de l’encadrement des réseaux de distribution au regard du droit de la concurrence et illustre la porosité des frontières entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit de la concurrence déloyale.
La Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 18 février 2026, que « le refus d’agrément opposé par le concédant d’un réseau de distribution sélective à un distributeur doit reposer sur des critères objectifs de nature qualitative, appliqués de manière non discriminatoire, pour échapper à la qualification de pratique anticoncurrentielle » (Cass. com., 18 février 2026, n° 23-23.681, Publié au Bulletin). En conséquence, l’articulation entre le droit des ententes, le droit des abus de position dominante et le droit de la responsabilité civile constitue un continuum normatif dont la cohérence est assurée par l’office unificateur de la Cour de cassation.
La protection des déclarations de clémence et des propositions de transaction dans le contentieux indemnitaire constitue un enjeu majeur de l’articulation entre les deux piliers de la mise en œuvre du droit de la concurrence. Dès lors, l’équilibre entre l’efficacité répressive des programmes de clémence et le droit à réparation intégrale des victimes doit être préservé, ce que la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé avec constance dans sa jurisprudence relative à l’articulation entre les articles 101 et 102 TFUE et la directive 2014/104/UE.
L’articulation entre les procédures négociées et le contentieux de la réparation soulève également la question de la solidarité entre coauteurs d’une même infraction au droit de la concurrence. En effet, l’entreprise bénéficiaire de la clémence peut se trouver exposée à des actions en réparation de la part des victimes de l’entente, alors même qu’elle a contribué de manière décisive à l’établissement de l’infraction par sa coopération avec l’Autorité. Pour préserver l’attractivité du programme de clémence tout en garantissant l’effectivité du droit à réparation, le législateur européen a prévu, dans la directive 2014/104/UE, que le bénéficiaire de la clémence n’est tenu de réparer que le préjudice causé à ses propres clients ou fournisseurs directs ou indirects, à l’exclusion du préjudice subi par les clients ou fournisseurs des autres participants à l’entente, sauf si la réparation intégrale ne peut être obtenue auprès de ces derniers.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 19 mars 2025, a rappelé que « le juge judiciaire, saisi d’une action en dommages et intérêts fondée sur une pratique anticoncurrentielle, doit rechercher si le préjudice allégué par le demandeur résulte bien de la pratique en cause et en évaluer le montant en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce, sans pouvoir se fonder exclusivement sur les constatations opérées par l’Autorité de la concurrence dans sa décision » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-22.182, Publié au Bulletin). Cette autonomie de l’appréciation du juge judiciaire par rapport aux constatations de l’Autorité administrative indépendante constitue une garantie essentielle du procès équitable, tout en imposant aux victimes une charge probatoire qui peut s’avérer lourde en l’absence d’accès aux pièces du dossier de l’Autorité.
Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 24 juin 2026, que « les actes de concurrence déloyale sont caractérisés dès lors qu’ils sont de nature à entraîner un détournement de clientèle ou un trouble commercial, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un préjudice économique chiffré » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-12.787). Cette distinction entre la caractérisation de la faute et l’évaluation du préjudice est transposable au contentieux des pratiques anticoncurrentielles, où la preuve de l’infraction n’implique pas nécessairement la démonstration d’un préjudice chiffré, lequel relève d’une appréciation distincte du juge du fond.
Conclusion
L’architecture procédurale du droit français de la concurrence, combinant clémence, non-contestation des griefs et action en réparation, constitue un dispositif d’une remarquable cohérence, au service d’une double finalité : la détection et la sanction effective des pratiques anticoncurrentielles d’une part, la réparation intégrale du préjudice subi par les victimes d’autre part. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, par la rigueur de ses exigences probatoires et la précision de sa motivation, garantit la sécurité juridique des opérateurs économiques tout en préservant l’effectivité des instruments de politique publique que sont les programmes de clémence et de transaction. L’équilibre subtil entre ces différentes voies de droit témoigne de la maturité du système français de mise en œuvre du droit de la concurrence, qui conjugue désormais pleinement les dimensions administrative, civile et répressive pour assurer le respect effectif des règles de concurrence sur les marchés.
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