I. Le contentieux indemnitaire devant le juge administratif : la réparation du préjudice des personnes publiques victimes de pratiques anticoncurrentielles
A. La compétence du juge administratif fondée sur l’origine contractuelle du préjudice
Lorsqu’une personne publique conclut des marchés publics dont l’exécution se révèle affectée par des pratiques anticoncurrentielles, la question de la juridiction compétente pour connaître de l’action en réparation du préjudice en résultant se pose avec une acuité particulière. La dualité des ordres de juridiction, principe fondamental du droit public français, impose en effet de distinguer selon la nature du rapport juridique à l’origine du dommage. Le Conseil d’État a précisé les contours de cette compétence dans un arrêt remarqué du 27 mars 2020 rendu aux conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public (CE, 7ème-2ème chambres réunies, 27 mars 2020, n°421758, Publié au recueil Lebon), à propos du cartel de la signalisation routière verticale sanctionné par l’Autorité de la concurrence dans sa décision n°10-D-39 du 22 décembre 2010. La Haute juridiction administrative y énonce que « l’action tendant à l’engagement de la responsabilité quasi-délictuelle de sociétés en raison d’agissements dolosifs susceptibles d’avoir conduit une personne publique à contracter avec l’une d’entre elles, à des conditions de prix désavantageuses, qui tend à la réparation d’un préjudice né du contrat lui-même et résultant de la différence éventuelle entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l’être dans des conditions normales de concurrence, doit être regardée, pour l’application de ces principes, comme trouvant son origine dans le contrat ».
Cette solution, qui rattache l’action indemnitaire au contrat administratif dont l’exécution a été viciée par l’entente, emporte une conséquence procédurale décisive : la compétence du juge administratif est retenue alors même que l’action serait dirigée contre une entreprise qui n’a pas elle-même contracté avec la personne publique, dès lors que son implication dans les pratiques anticoncurrentielles a affecté la procédure de passation du marché. Par ailleurs, le Conseil d’État a expressément validé la recevabilité de l’action directe de la personne publique devant le juge administratif sans qu’elle ait à émettre préalablement un titre exécutoire, dès lors que sa créance trouve son origine dans un contrat. En conséquence, la personne publique victime d’une entente lors de la passation de ses marchés dispose d’une voie de droit effective devant le juge administratif pour obtenir réparation intégrale du surcoût supporté, hors de toute saisine préalable du juge judiciaire.
Dès lors, le juge administratif se trouve investi d’un office singulier, à la croisée du droit de la commande publique et du droit de la concurrence. Il lui appartient de déterminer, au vu de la décision de l’Autorité de la concurrence, si les pratiques anticoncurrentielles sont établies, puis d’évaluer le préjudice en résultant pour la personne publique. Or, cette appréciation ne se confond pas avec l’appréciation portée par l’Autorité de la concurrence sur l’importance du dommage à l’économie, qui obéit à une finalité distincte, celle de la détermination de la sanction pécuniaire. La cour administrative d’appel de Nantes a ainsi jugé, dans son arrêt du 27 avril 2018 (n°17NT01719), dont le Conseil d’État a confirmé l’analyse, que l’estimation du surprix global par l’Autorité de la concurrence, fondée sur des témoignages et une étude réalisée à la demande d’une seule des parties, ne pouvait permettre d’évaluer avec une précision suffisante le surcoût résultant de l’entente pour la personne publique, justifiant ainsi le recours à une expertise judiciaire distincte. Par ailleurs, le Conseil d’État a consacré, dans son arrêt du 27 mars 2020, le principe selon lequel « lorsqu’une personne publique est victime, à l’occasion de la passation d’un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l’entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l’implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire ». Cette reconnaissance de la solidarité entre les participants à l’entente, y compris à l’égard de ceux qui n’ont pas directement contracté avec la victime, renforce considérablement l’effectivité du droit à réparation des personnes publiques.
B. La preuve du préjudice et l’évaluation du surcoût par expertise
La reconnaissance de la compétence du juge administratif ne préjuge en rien de l’issue de l’action indemnitaire, laquelle demeure subordonnée à la démonstration du préjudice et de son lien de causalité avec les pratiques anticoncurrentielles. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 27 mars 2020 précité, le département de l’Orne avait obtenu, par une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Caen du 30 juillet 2013, la désignation d’un expert chargé de déterminer le surcoût entraîné par les pratiques anticoncurrentielles. Le rapport d’expertise du 31 mars 2014 avait évalué ce surcoût à la somme de 2 239 819 euros, montant que le tribunal administratif de Caen a intégralement retenu dans son jugement du 6 avril 2017, condamnant solidairement les sociétés ayant participé à l’entente. Cette démarche probatoire, fondée sur une évaluation contrefactuelle consistant à reconstituer le prix qui aurait résulté de conditions normales de concurrence, constitue le standard méthodologique applicable devant le juge administratif.
À cet égard, la Section du contentieux du Conseil d’État a rappelé, dans un arrêt du 20 novembre 2024 (CE, Section, 20 novembre 2024, n°435944, Publié au recueil Lebon), que « les tiers qui interviennent sur les marchés affectés par l’opération autorisée par l’Autorité de la concurrence justifient d’un intérêt leur donnant qualité pour contester pour excès de pouvoir une décision par laquelle l’Autorité de la concurrence, après s’être saisie d’office, prononce une mesure corrective ». Dès lors, la combinaison de l’action indemnitaire de plein contentieux et du recours pour excès de pouvoir offre aux personnes publiques un éventail de voies de droit leur permettant non seulement d’obtenir réparation de leur préjudice, mais également de contester les décisions de l’Autorité de la concurrence qui leur feraient grief. Par ailleurs, l’autorité de la décision de l’Autorité de la concurrence, si elle ne lie pas formellement le juge administratif quant à l’évaluation du préjudice, constitue un élément de preuve déterminant pour établir la matérialité des pratiques anticoncurrentielles et le principe de la responsabilité de leurs auteurs. Le département de l’Orne a ainsi pu se prévaloir, devant le tribunal administratif de Caen, de la décision n°10-D-39 de l’Autorité de la concurrence, confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, pour démontrer l’existence de l’entente et la participation des sociétés défenderesses à celle-ci.
II. Le contentieux indemnitaire devant le juge judiciaire : l’exigence d’une preuve autonome du préjudice distinct de la constatation de l’infraction concurrentielle
A. L’autonomie de la preuve du préjudice par rapport à la décision de l’Autorité de la concurrence
Si la décision de l’Autorité de la concurrence constatant l’existence de pratiques anticoncurrentielles constitue, devant le juge administratif comme devant le juge judiciaire, un élément probatoire de premier ordre, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considérablement précisé la portée de cette décision dans le cadre des actions en réparation engagées par les opérateurs économiques privés. L’arrêt du 26 février 2025 (Cass. com., 26 février 2025, n°23-18.599, Publié au Bulletin), rendu sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, énonce avec une netteté particulière que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché ». Cet attendu de principe, dont la publication au Bulletin atteste la portée normative, consacre l’autonomie de la preuve du préjudice par rapport à la constatation de l’infraction concurrentielle.
En conséquence, la partie qui se prétend victime d’une pratique anticoncurrentielle ne saurait se borner à invoquer la décision de sanction de l’Autorité de la concurrence pour établir l’existence et l’étendue de son préjudice. Elle doit rapporter la preuve, « sans préjudice de la présomption réfragable prévue à l’article L.481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017 », que la pratique anticoncurrentielle lui a personnellement causé un dommage. Or, cette exigence probatoire, dont la Cour de cassation assure un contrôle rigoureux, s’applique à tous les éléments constitutifs de la responsabilité civile : la faute, le préjudice et le lien de causalité. L’arrêt du 26 février 2025 rejette ainsi le pourvoi de la société Gaches chimie en relevant que l’étude économique produite par cette dernière, fondée sur une comparaison des résultats d’exploitation respectifs des participants à l’entente et de la société requérante pendant et après la période infractionnelle, « souffre d’anomalies, en ce qu’elle porte sur des sociétés n’ayant pas globalement la même activité et que les données comptables sources à partir desquelles les graphiques ont été élaborés ne permettent pas de vérifier leur teneur ».
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante de la chambre commerciale. L’arrêt du 12 février 2020 (n°17-31.614) avait déjà jugé que la commission d’actes de concurrence déloyale cause nécessairement un préjudice aux entreprises concurrentes, mais l’arrêt du 26 février 2025 précise que ce principe ne dispense pas le demandeur de démontrer la réalité et l’ampleur du préjudice allégué. Par ailleurs, l’arrêt du 1er mars 2023 (Cass. com., n°20-18.356, Orange Caraïbe) a rappelé que l’évaluation du préjudice concurrentiel doit procéder d’une « évaluation globale » prenant en compte l’ensemble des paramètres économiques pertinents. De même, l’arrêt du 20 mars 2024 (Cass. com., n°22-11.648, Cegedim, Publié au Bulletin) a précisé les conditions dans lesquelles le juge judiciaire peut ordonner des mesures d’instruction pour établir le quantum du préjudice résultant de pratiques anticoncurrentielles.
Or, cette exigence probatoire ne constitue pas un formalisme excessif mais répond à une nécessité inhérente au contentieux de la concurrence, qui met en présence des intérêts économiques considérables et des situations de marché complexes. L’arrêt Gaches chimie du 26 février 2025 illustre avec une particulière clarté les écueils méthodologiques que les demandeurs doivent éviter. La cour d’appel de Paris avait relevé que l’étude économique produite par la société requérante, fondée sur une comparaison des résultats d’exploitation pendant et après l’entente, présentait des lacunes significatives tenant à l’absence de prise en compte de la période antérieure aux pratiques, à la non-comparabilité des activités des sociétés étudiées et à l’impossibilité de vérifier les données comptables sources. La Cour de cassation a validé cette analyse en jugeant que la cour d’appel avait pu retenir que la société Gaches chimie « ne rapportait pas la preuve que l’entente lui avait causé les préjudices qu’elle invoquait ». À cet égard, la chambre commerciale a également écarté l’argument tiré d’une prétendue automaticité du préjudice, en rappelant que la présomption de l’article L.481-7 du code de commerce, si elle allège la charge probatoire de la victime, ne la dispense pas de quantifier son dommage par une méthode suffisamment robuste. En conséquence, le demandeur à l’action indemnitaire doit produire une analyse économique fondée sur une méthodologie transparente, vérifiable et adaptée aux caractéristiques du marché concerné, sous peine de voir sa demande rejetée pour défaut de preuve.
B. L’articulation des standards probatoires entre les deux ordres de juridiction
La comparaison des jurisprudences administrative et judiciaire révèle une convergence remarquable des standards probatoires, en dépit de la différence des offices juridictionnels. Dans les deux ordres, le demandeur doit établir l’existence d’un préjudice personnel, certain et directement lié aux pratiques anticoncurrentielles. La preuve du préjudice ne saurait se déduire de la seule existence de l’infraction, et la décision de l’Autorité de la concurrence, si elle facilite la démonstration de la faute, ne crée aucune présomption de préjudice en dehors du champ d’application de l’article L.481-7 du code de commerce, qui institue une présomption réfragable limitée aux seules ententes. Or, le juge administratif, comme le juge judiciaire, exige du demandeur qu’il produise une méthode d’évaluation suffisamment rigoureuse pour déterminer le préjudice qu’il invoque.
À cet égard, l’arrêt du Conseil d’État du 27 mars 2020 a validé le recours à l’expertise judiciaire pour déterminer le surcoût subi par le département de l’Orne, méthode reposant sur une analyse contrefactuelle comparable à celle qu’exige le juge judiciaire dans les actions en réparation fondées sur l’article 1240 du code civil (article 1240 du code civil). De même, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt du 3 décembre 2025 (Cass. com., n°23-19.490, Onati), que le juge du fond apprécie souverainement la valeur probante des éléments qui lui sont soumis, sous le contrôle de la Cour de cassation quant à la motivation de sa décision. Dès lors, la victime d’une pratique anticoncurrentielle, qu’elle soit une personne publique ou un opérateur privé, doit se conformer à une exigence probatoire identique dans son principe, même si les modalités de l’administration de la preuve diffèrent selon l’office du juge saisi.
Par ailleurs, la dualité des voies de droit n’exclut pas une certaine porosité des régimes juridiques. L’article L.420-1 du code de commerce (article L.420-1 du code de commerce) prohibe les ententes, tandis que l’article L.420-2 (article L.420-2 du code de commerce) prohibe l’abus de position dominante et l’abus de dépendance économique. Ces dispositions, qui fondent tant l’action administrative que l’action judiciaire, participent d’un corpus normatif unifié dont l’interprétation par les deux ordres de juridiction tend à converger sous l’influence combinée du droit de l’Union européenne, notamment des articles 101 (article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) et 102 (article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence, transposée par l’ordonnance n°2017-303 du 9 mars 2017.
Enfin, la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale confirme cette exigence de rigueur probatoire. L’arrêt du 28 juin 2023 (Cass. com., n°22-11.752, Axess/Bymycar) a validé le recours à des mesures d’instruction in futurum pour établir le préjudice concurrentiel, tandis que l’arrêt du 26 juin 2024 (Cass. com., n°23-11.020, MGT) a rappelé l’exigence de motivation du préjudice dans l’action en concurrence déloyale. Ces décisions, conjuguées aux arrêts du Conseil d’État précédemment analysés, dessinent un standard probatoire commun, exigeant de la victime qu’elle démontre, par une méthode contrefactuelle rigoureuse, le surcoût ou la perte de marge imputable à l’infraction concurrentielle, à l’exclusion de toute automaticité entre la constatation de l’infraction et la reconnaissance du préjudice. La directive 2014/104/UE, dont l’article 17 institue une présomption réfragable selon laquelle les infractions commises dans le cadre d’une entente causent un préjudice, ne dispense pas la victime de quantifier ce préjudice selon une méthodologie économiquement fondée et juridiquement contrôlée.
À cet égard, la transposition de la directive 2014/104/UE par l’ordonnance n°2017-303 du 9 mars 2017, qui a inséré dans le code de commerce les articles L.481-1 à L.483-5, a profondément renouvelé le cadre juridique des actions en dommages et intérêts pour pratiques anticoncurrentielles. L’article L.481-7 institue une présomption réfragable selon laquelle les ententes causent un préjudice, tandis que l’article L.481-1 consacre le droit à réparation intégrale du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle. Or, ces dispositions s’appliquent indifféremment devant le juge judiciaire et devant le juge administratif, participant ainsi d’une unification du droit matériel de la réparation concurrentielle. Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé, dans l’arrêt du 16 juillet 2026 (CJUE, gr. ch., aff. C-258/23), que les personnes ayant subi un préjudice du fait d’une infraction au droit de la concurrence doivent pouvoir demander réparation du dommage effectivement subi et du manque à gagner, majoré des intérêts, principe qui irrigue l’ensemble des contentieux indemnitaires, quel que soit l’ordre de juridiction saisi. Dès lors, la dualité des ordres de juridiction ne constitue pas un obstacle à l’unité du droit à réparation, mais permet au contraire d’adapter les modalités procédurales de sa mise en œuvre à la nature du rapport juridique à l’origine du préjudice, sans sacrifier l’exigence commune de preuve rigoureuse dont la chambre commerciale de la Cour de cassation et le Conseil d’État assurent, chacun dans leur ordre, un contrôle exigeant.
Conclusion
L’étude comparée des jurisprudences du Conseil d’État et de la chambre commerciale de la Cour de cassation révèle que la dualité des ordres de juridiction, si elle imprime au contentieux indemnitaire du droit de la concurrence une architecture procédurale complexe, n’entrave nullement l’effectivité du droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles. Au contraire, cette dualité permet d’adapter la réponse juridictionnelle à la nature du rapport de droit à l’origine du préjudice, qu’il s’agisse d’un contrat administratif ou d’un contrat de droit privé, sans jamais sacrifier l’exigence commune d’une preuve rigoureuse du dommage.
Le juge administratif, compétent pour connaître des préjudices nés de l’exécution de contrats administratifs viciés par des pratiques anticoncurrentielles, et le juge judiciaire, compétent pour les actions engagées par les opérateurs économiques privés, appliquent un corps de règles substantielles largement unifié sous l’impulsion du droit de l’Union européenne et de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014. Or, cette convergence des régimes n’efface pas la spécificité des offices juridictionnels : le juge administratif, par son pouvoir d’expertise et sa connaissance du droit de la commande publique, est le mieux à même d’évaluer le surcoût supporté par les personnes publiques, tandis que le juge judiciaire, en raison de sa compétence de droit commun en matière de responsabilité civile, assure un contrôle rigoureux de la preuve du préjudice concurrentiel des opérateurs privés. En conséquence, la coexistence de ces deux ordres de juridiction, loin d’être une source d’insécurité juridique, garantit une protection adaptée à la diversité des situations contentieuses, pourvu que le demandeur à l’action indemnitaire se conforme à l’exigence commune de preuve rigoureuse du préjudice, distincte de la constatation de l’infraction concurrentielle. Par ailleurs, la montée en puissance du contentieux indemnitaire du droit de la concurrence, attestée par la multiplication des actions en réparation engagées tant par les personnes publiques que par les opérateurs privés, confère à cette dualité juridictionnelle une importance pratique croissante. Dès lors, la maîtrise des spécificités procédurales et probatoires propres à chaque ordre de juridiction constitue un impératif stratégique pour tout opérateur économique ou toute personne publique souhaitant obtenir réparation du préjudice subi du fait de pratiques anticoncurrentielles.
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