I. L’appréhension du signe distinctif dans les services de référencement sur internet : de la prohibition abstraite à la pondération concrète du risque de confusion
A. Le référencement payant par mots-clés : l’incorporation de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne dans le droit français des marques
La transposition du contentieux de la contrefaçon à l’univers numérique constitue l’un des défis majeurs auxquels le droit de la propriété intellectuelle se trouve aujourd’hui confronté. L’essor des systèmes de référencement payant, au premier rang desquels figure le service Google Ads, a en effet profondément renouvelé les modalités d’atteinte aux droits privatifs des titulaires de marques. La question cardinale qui irrigue ce contentieux est celle de savoir dans quelle mesure la sélection, par un annonceur tiers, d’un mot-clé identique à une marque enregistrée aux fins de déclencher l’affichage d’une annonce publicitaire constitue un usage dans la vie des affaires prohibé par l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle. La Cour de justice de l’Union européenne avait ouvert la voie en posant le principe selon lequel le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à partir d’un mot-clé identique à ladite marque lorsque cette publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers (CJUE, 23 mars 2010, Google France et Google, C-236/08).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt remarqué du 18 octobre 2023, procédé à une incorporation explicite de ce standard européen dans l’ordre juridique français. Dans l’affaire opposant la société Aquarelle, titulaire de la marque verbale éponyme pour la vente de fleurs en ligne, à un concurrent ayant acquis le mot-clé « Aquarelle » dans le cadre du service AdWords, la Cour a énoncé que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, à partir d’un mot-clé sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur internet, lorsque ce mot-clé est identique à ladite marque et que la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, publié au Bulletin).
L’apport décisif de cet arrêt réside moins dans l’affirmation du principe, déjà acquise en droit de l’Union, que dans la méthode d’appréciation qu’il consacre. En rejetant le pourvoi formé par le titulaire de la marque, la chambre commerciale a validé le raisonnement de la cour d’appel de Paris qui, après avoir constaté que l’annonce litigieuse s’affichait certes en première position des résultats de recherche, avait relevé que cette annonce n’utilisait pas le signe « Aquarelle » dans son contenu textuel, qu’elle affichait expressément le nom du site concurrent et que l’annonce du site officiel « Aquarelle.com » apparaissait immédiatement en deuxième position. En conséquence, la cour d’appel avait pu en déduire que l’internaute moyen était en mesure de distinguer l’origine des produits et services proposés, excluant ainsi tout risque de confusion.
La Cour de cassation a précisé, dans le prolongement de la jurisprudence de la CJUE, qu’il incombe à la juridiction nationale d’apprécier « au cas par cas » si l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif d’identifier l’origine commerciale des produits ou services. Or, cette appréciation ne saurait se réduire à une analyse abstraite de l’identité du signe et des produits en cause. Elle impose au contraire une évaluation concrète des conditions de présentation de l’annonce, de sa position dans la page de résultats, de la présence ou non du signe litigieux dans le texte de l’annonce, et de l’existence d’éléments permettant à l’internaute d’identifier sans ambiguïté l’annonceur.
B. L’usage du signe dans le code-source des sites internet : l’extension prétorienne de la notion d’usage dans la vie des affaires
La seconde branche de l’arrêt Aquarelle du 18 octobre 2023 porte sur une question d’une importance technique et juridique considérable : celle de l’usage d’un signe distinctif dans le code-source d’un site internet, c’est-à-dire dans une strate invisible aux yeux du public mais exploitée par les algorithmes des moteurs de recherche aux fins de référencement naturel. La cour d’appel de Paris avait, sur ce point, écarté l’action en contrefaçon au motif que le signe utilisé dans le code-source n’étant pas visible du public, il ne désignait pas des produits ou services. La chambre commerciale censure ce raisonnement en jugeant que « le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque » (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, précité).
Cette position marque une extension significative de la notion d’usage dans la vie des affaires au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle. La chambre commerciale considère que l’usage prohibé n’est pas conditionné à la perception visuelle directe du signe par le consommateur : il suffit que le signe, intégré dans les métadonnées ou le code-source, produise un effet dans la vie des affaires en orientant le comportement de l’internaute vers une alternative aux produits ou services du titulaire légitime de la marque. En d’autres termes, c’est l’effet économique produit par l’usage du signe dans l’écosystème numérique qui détermine sa qualification juridique, et non sa perceptibilité immédiate par le public.
Toutefois, la Haute juridiction n’a pas censuré la décision attaquée pour autant, dès lors que la cour d’appel avait par ailleurs constaté l’absence de risque de confusion dans l’esprit de l’internaute moyen. Ce faisant, la chambre commerciale réaffirme le principe selon lequel l’atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service marqué, demeure la condition centrale de la contrefaçon dans l’environnement numérique. L’usage du signe dans le code-source n’est donc pas intrinsèquement contrefaisant ; il ne le devient que lorsque les conditions concrètes de présentation des résultats de recherche ne permettent pas à l’internaute de distinguer l’origine des produits ou services proposés.
Dès lors, la solution dégagée par la chambre commerciale dans l’arrêt Aquarelle consacre une approche fonctionnelle de la contrefaçon en ligne, qui dépasse le clivage entre le visible et l’invisible pour se concentrer sur l’effet concret de l’usage du signe sur le comportement du public pertinent. Par ailleurs, cette approche est en cohérence avec la définition large de l’usage prohibé retenue par la CJUE, qui englobe l’usage d’un signe à titre de mot-clé dans un service de référencement, quand bien même le signe n’apparaîtrait pas dans l’annonce elle-même, dès lors que cet usage est susceptible de porter atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.
II. L’articulation des régimes de responsabilité dans l’écosystème numérique : de la qualification des intermédiaires techniques au cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale
A. La distinction entre hébergeur et éditeur à l’épreuve des plateformes numériques : l’apport de l’arrêt Airbnb du 7 janvier 2026
La qualification juridique des acteurs du commerce électronique constitue un enjeu déterminant pour l’effectivité de la protection des droits de propriété intellectuelle dans l’environnement numérique. Le régime de responsabilité applicable aux prestataires techniques est en effet tributaire de leur qualification d’hébergeur, bénéficiant d’une responsabilité limitée sous réserve d’un retrait prompt des contenus illicites notifiés, ou d’éditeur, soumis à un régime de responsabilité de droit commun. La directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, transposée en droit interne par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), pose les principes cardinaux de cette distinction.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 7 janvier 2026 rendu dans l’affaire Airbnb, procédé à une clarification décisive des critères de la qualification d’hébergeur. La Cour, statuant au visa de l’article 6, I, 2, de la LCEN, a rappelé que « pour que le prestataire d’un service sur Internet puisse relever du champ d’application de l’article 14 de la directive 2000/31, il est essentiel qu’il soit un prestataire intermédiaire au sens voulu par le législateur » et qu’il n’en va pas ainsi « lorsque ce prestataire, au lieu de se limiter à une fourniture neutre de service au moyen d’un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients, joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données » (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-22.723, publié au Bulletin et au Rapport).
En censurant l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, la chambre commerciale reproche à cette dernière de n’avoir pas recherché si, d’une part, par l’ensemble de règles contraignantes auxquelles les « hôtes » et les « voyageurs » doivent accepter de se soumettre tant avant la publication d’une annonce qu’en cours d’exécution de la transaction, et dont la plateforme est en mesure de vérifier le respect, Airbnb n’exerçait pas une influence sur le contenu des offres et le comportement des utilisateurs. La Cour reproche également à l’arrêt attaqué de n’avoir pas recherché si, en octroyant à certains auteurs d’annonces la qualité de « superhost » et en assurant la promotion de leurs offres, Airbnb ne tenait pas un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme.
L’apport majeur de cet arrêt réside dans l’identification de deux critères cumulatifs du rôle actif : l’existence de règles contraignantes dont la plateforme vérifie le respect, et la prestation d’une assistance consistant à optimiser ou promouvoir les offres. Par ailleurs, la chambre commerciale s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la CJUE qui, dans ses arrêts Google France (C-236/08 à C-238/08) et L’Oréal c. eBay (C-324/09), avait déjà posé que l’exploitant joue un rôle actif « quand il prête une assistance laquelle consiste notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles-ci ». La transposition de ce standard au cas de la plateforme de location entre particuliers illustre la volonté de la Cour de cassation d’assurer une application transversale des critères européens de qualification, indépendamment de la nature du service sous-jacent.
Dans un autre arrêt concernant le moteur de recherche Google, la chambre commerciale avait déjà eu l’occasion de poser, le 4 septembre 2024, le principe selon lequel un hébergeur ne crée pas un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, 2°, du code de commerce en prévoyant une clause contractuelle lui permettant de suspendre promptement l’usage de ses services de référencement pour des raisons légales, puis en l’appliquant lorsqu’il est informé du caractère trompeur d’un site auquel il donne accès (Cass. com., 4 septembre 2024, n° 22-12.321, publié au Bulletin). Cette décision consacre l’obligation positive qui pèse sur les hébergeurs d’agir promptement pour retirer les données illicites, obligation dont le respect ne saurait caractériser une pratique commerciale abusive.
B. Le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale dans l’environnement numérique : la clarification de l’arrêt Facebook du 26 mars 2025
La coexistence de l’action en contrefaçon, qui sanctionne l’atteinte à un droit privatif de propriété industrielle, et de l’action en concurrence déloyale, fondée sur la faute au sens de l’article 1240 du code civil, constitue une question récurrente du contentieux de la propriété intellectuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 26 mars 2025, une décision importante qui clarifie les conditions du cumul de ces deux actions dans l’affaire opposant la société Meta Platforms, titulaire des marques « Facebook », à la société éditrice des sites « Fuckbook.com » et « Fuckbook.xxx ».
La Cour y énonce un attendu de principe aux termes duquel « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin). La chambre commerciale ajoute, dans une précision d’une portée pratique considérable, qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ».
En l’espèce, la Cour approuve le raisonnement des juges du fond ayant retenu que l’utilisation du signe « Fuckbook » à titre de nom commercial et à titre de nom de domaine créait un risque de confusion avec le nom commercial « Facebook » et le nom de domaine « facebook.com » et que ces atteintes constituaient des faits distincts de concurrence déloyale, distincts de la contrefaçon des marques. En effet, le nom commercial et le nom de domaine se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque : le premier identifie une entreprise, le second permet l’accès à un site internet, tandis que la marque garantit au consommateur l’origine commerciale des produits et services.
La Cour assortit toutefois cette faculté de cumul d’une limite essentielle, tirée du principe de réparation intégrale sans enrichissement : « la victime peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, tels le nom commercial ou le nom de domaine, seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon ». Cette mise en garde, fondée sur la prohibition de la double indemnisation d’un même préjudice, rappelle que le cumul des qualifications juridiques ne saurait dégénérer en un cumul des indemnisations pour un dommage unique.
À cet égard, la solution dégagée par l’arrêt Facebook du 26 mars 2025 s’inscrit dans une continuité jurisprudentielle remarquable avec la position adoptée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 24 avril 2024 (pourvoi n° 22-22.999, publié au Bulletin), qui avait déjà admis qu’une action en concurrence déloyale ou en parasitisme peut être fondée sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif. La chambre commerciale a ainsi construit, en moins de deux années, un cadre cohérent d’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, qui préserve à la fois la spécificité de chaque régime et l’effectivité de la protection des titulaires de droits dans l’environnement numérique.
Or, c’est précisément cette dualité de protection qui confère au titulaire de droits de propriété intellectuelle une palette d’actions lui permettant de répondre à la diversité des atteintes susceptibles d’être commises sur internet. L’usage d’un signe à titre de mot-clé dans un service de référencement, l’intégration d’une marque dans le code-source d’un site concurrent, l’exploitation d’un nom de domaine créant un risque de confusion avec une marque renommée : chacune de ces hypothèses peut mobiliser, selon les circonstances de l’espèce, l’action en contrefaçon sur le fondement de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, l’action en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du code civil, ou les deux actions cumulativement lorsque des faits distincts sont caractérisés.
La protection des marques de renommée, régie par l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, offre un fondement supplémentaire lorsque l’usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice, y compris pour des produits ou services non similaires. Enfin, l’arsenal procédural mis à la disposition des titulaires de droits est complété par la possibilité de saisir en référé la juridiction civile compétente, sur le fondement de l’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle, afin d’obtenir toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon, y compris à l’encontre des intermédiaires dont le contrefacteur utilise les services.
En conséquence, la construction prétorienne opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 dessine les contours d’un droit des marques résolument adapté aux spécificités de l’économie numérique. Elle consacre une méthode d’appréciation concrète du risque de confusion, fondée sur l’expérience de l’internaute moyen et non sur une analyse abstraite de l’identité des signes. Elle étend la notion d’usage dans la vie des affaires aux techniques de référencement invisible, tout en subordonnant la sanction à la démonstration d’une atteinte effective à la fonction d’indication d’origine de la marque. Elle clarifie le régime de responsabilité des plateformes en identifiant les critères du rôle actif excluant la qualification d’hébergeur. Enfin, elle organise l’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale autour du principe de non-cumul des indemnisations.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un ensemble de décisions rendues entre 2023 et 2026, élaboré un cadre jurisprudentiel cohérent pour l’appréciation de la contrefaçon de marques dans l’environnement numérique. L’arrêt Aquarelle du 18 octobre 2023 a consacré le principe de l’appréciation concrète du risque de confusion dans le référencement payant et étendu la prohibition de l’usage contrefaisant au code-source des sites internet. Les arrêts Google du 4 septembre 2024 et Airbnb du 7 janvier 2026 ont précisé les contours de la responsabilité des intermédiaires techniques, en consacrant une conception fonctionnelle du rôle actif excluant l’exonération de responsabilité de l’hébergeur. L’arrêt Facebook du 26 mars 2025 a clarifié les conditions du cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, sous la réserve de la prohibition d’une double indemnisation du même préjudice. Cette construction prétorienne, solidement ancrée dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, offre aux praticiens du droit des marques un outillage conceptuel renouvelé pour appréhender la diversité des atteintes commises dans l’écosystème numérique, qu’elles soient visibles ou invisibles, directes ou médiatisées par les algorithmes des moteurs de recherche.
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