I. Le principe d’ordre public de la cessibilité du bail commercial à l’acquéreur du fonds
A. L’interdiction légale des clauses faisant obstacle à la cession
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et désormais codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, repose sur un équilibre fondamental entre la protection du fonds de commerce exploité par le preneur et la préservation des prérogatives du bailleur. Au nombre des dispositions impératives qui structurent cet équilibre figure l’article L. 145-16 du code de commerce, aux termes duquel « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel » (article L. 145-16 du code de commerce). Cette disposition, d’ordre public, traduit la volonté du législateur de garantir au commerçant locataire la faculté de valoriser son fonds de commerce, dont le droit au bail constitue un élément essentiel, en le transmettant à un acquéreur sans que le bailleur puisse y faire obstacle par une stipulation contractuelle prohibitive.
Le champ d’application de cette nullité légale a été précisé par la jurisprudence, qui sanctionne toute clause, directe ou indirecte, ayant pour effet d’empêcher ou de restreindre la liberté de cession du bail commercial. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 juin 2026, a ainsi jugé que le rédacteur d’un acte de cession de fonds de commerce commettait une faute en établissant un acte sous signature privée alors que le contrat de bail exigeait la forme notariée et l’appel du bailleur à l’acte, une telle rédaction étant « inefficace » et privant le preneur de la possibilité d’opposer la cession au bailleur (CA Paris, pôle 4, chambre 13, 16 juin 2026, n° 22/13890). Par cette décision, la juridiction parisienne rappelle que la stipulation contractuelle imposant la forme authentique pour la cession, si elle ne contrevient pas directement à l’article L. 145-16, ne saurait être mise en œuvre de manière à entraver la réalisation effective de l’opération lorsque le bailleur refuse d’y concourir.
Le deuxième alinéa de l’article L. 145-16 étend le principe de cessibilité aux opérations de restructuration des sociétés, en prévoyant qu’« en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société », la société bénéficiaire est substituée au preneur originaire dans tous les droits et obligations découlant du bail. Cette disposition, dont le caractère impératif est renforcé par la précision selon laquelle la substitution opère « nonobstant toute stipulation contraire », prive d’effet les clauses d’agrément ou d’autorisation préalable du bailleur lorsqu’elles s’appliquent aux opérations de fusion, de scission ou de transmission universelle de patrimoine.
En conséquence, le preneur qui fait l’objet d’une fusion-absorption conserve le bénéfice du bail commercial, lequel est transmis de plein droit à la société absorbante sans que le bailleur puisse s’opposer à cette transmission ou en solliciter la résiliation. Le troisième alinéa de l’article L. 145-16 prévoit toutefois que, « si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes », ce qui permet au juge d’adapter les sûretés consenties au bailleur lorsque la personne du garant a changé à la suite de l’opération de restructuration. Ce mécanisme de substitution judiciaire de garantie assure ainsi un équilibre entre le droit à la poursuite du bail et la protection des intérêts légitimes du bailleur.
Par ailleurs, il y a lieu d’observer que l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026, répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du même code (article L. 145-15 du code de commerce). Si ce texte ne vise pas expressément l’article L. 145-16, il participe de la même logique protectrice en interdisant toute stipulation qui contournerait indirectement l’impératif de cessibilité du bail. La convergence de ces dispositions d’ordre public dessine un statut protecteur cohérent qui interdit au bailleur de s’opposer de manière absolue à la transmission du droit au bail, dès lors que celle-ci intervient à l’occasion de la cession du fonds de commerce ou par l’effet d’une opération de restructuration de la société preneuse.
La distinction entre la cession du bail commercial proprement dite et la sous-location doit également être rappelée. L’article L. 145-31 du code de commerce dispose que « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite » et que « en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte » (article L. 145-31 du code de commerce). À la différence de la cession, qui bénéficie de la protection impérative de l’article L. 145-16, la sous-location peut être interdite par le contrat de bail sans que cette interdiction soit réputée non écrite. Cette asymétrie des régimes traduit la différence de nature entre les deux opérations : alors que la cession s’inscrit dans la logique de transmission du fonds de commerce, la sous-location relève d’un choix de gestion du preneur qui ne participe pas de la même nécessité économique.
B. Les formalités d’opposabilité de la cession au bailleur
Si l’article L. 145-16 garantit le principe de la cessibilité du bail commercial, l’opposabilité de la cession au bailleur demeure subordonnée au respect de formalités destinées à l’informer du changement de locataire. L’article 1690 du code civil, applicable en matière de cession de créance et transposable à la cession du droit au bail, dispose que « le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique » (article 1690 du code civil). Cette règle signifie que la cession du bail n’est opposable au bailleur qu’à compter de la signification qui lui en est faite par acte d’huissier de justice ou, alternativement, de son acceptation dans un acte authentique auquel il est intervenu.
La cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 17 décembre 2024, a rappelé avec netteté les conséquences de ce principe, en énonçant que « sous réserve des formalités de signification de la cession au bailleur s’il n’a pas été partie à l’acte authentique afin de lui rendre cette dernière opposable sauf acceptation expresse ou tacite de l’opération, une cession du bail opère transmission par le cédant de son droit de jouissance sur le local tandis que le cessionnaire devient débiteur, à l’égard du bailleur, des obligations mises à la charge du locataire par le contrat de bail en ce qu’il devient locataire au lieu et place du cédant » (CA Besançon, 1ère chambre civile, 17 décembre 2024, n° 23/00653). Dès lors, tant que la signification n’est pas intervenue, le cédant demeure tenu des obligations locatives à l’égard du bailleur et le cessionnaire ne peut se prévaloir de la qualité de locataire à son égard.
Cet arrêt précise en outre que « la cession du droit au bail principal entraîne, par le seul effet de la loi, la cession à l’acquéreur de ce bail de toutes conventions annexes qui lui étaient indivisiblement liées », de sorte que le cessionnaire est tenu de l’intégralité des obligations résultant du bail, y compris celles stipulées dans les avenants conclus antérieurement à la cession. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 26 mars 2024, est venue confirmer cette analyse en retenant que, « du fait de la cession de fonds de commerce intervenue », le cessionnaire « est devenu locataire et débitrice des loyers », ce qui exclut que le cédant puisse être poursuivi au titre des loyers postérieurs à la cession, sous réserve de l’éventuelle mise en œuvre d’une clause de garantie (CA Grenoble, 2ème chambre civile, 26 mars 2024, n° 23/00463).
Il ressort de ces décisions que la signification de la cession au bailleur constitue le fait générateur du transfert des obligations locatives du cédant au cessionnaire. À défaut de signification, le cédant reste tenu envers le bailleur, alors même qu’il aurait perdu la jouissance des lieux et la qualité de locataire dans ses rapports avec le cessionnaire. À cet égard, la jurisprudence admet que l’acceptation tacite du bailleur peut résulter de son comportement, notamment lorsqu’il adresse ses appels de loyer au nom du cessionnaire ou encaisse des règlements émanant de ce dernier en connaissance de la cession. Cette solution, conforme à la lettre de l’article 1690 du code civil, préserve la sécurité juridique en évitant que le bailleur ne puisse opposer l’absence de signification formelle après avoir manifesté, par son attitude, son acquiescement à la substitution de locataire.
La question de l’opposabilité de la cession au bailleur revêt une acuité particulière lorsqu’elle intervient dans un contexte contentieux. Le bailleur qui n’a pas été valablement informé de la cession peut en effet poursuivre le cédant en paiement des loyers échus postérieurement à la cession, dès lors que celle-ci ne lui est pas opposable. Inversement, le cessionnaire qui se prévaut de la qualité de locataire sans avoir signifié la cession au bailleur s’expose à voir ses demandes déclarées irrecevables, faute de justifier d’un intérêt à agir à l’encontre du bailleur. La rigueur de ces principes est tempérée par la possibilité, pour le juge, de reconnaître l’existence d’une acceptation tacite de la cession par le bailleur, laquelle produit les mêmes effets que la signification formelle.
II. Le régime de la garantie du cédant, entre protection du bailleur et limitation légale
A. L’obligation d’information du bailleur en cas de défaillance du cessionnaire
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a inséré dans le code de commerce deux dispositions inédites relatives à la garantie du cédant, destinées à encadrer strictement le formalisme et la durée de l’engagement de ce dernier envers le bailleur. L’article L. 145-16-1 du code de commerce dispose que « si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci » (article L. 145-16-1 du code de commerce). Cette obligation d’information, qui pèse sur le bailleur, revêt une importance pratique considérable, car elle conditionne l’efficacité du recours du bailleur contre le cédant.
Le mécanisme instauré par l’article L. 145-16-1 répond à une préoccupation légitime : éviter que le cédant, qui n’est plus dans les lieux et ne perçoit plus les fruits de l’exploitation, ne soit appelé en garantie plusieurs mois ou années après la défaillance du cessionnaire, sans avoir été en mesure d’intervenir auprès de ce dernier pour prévenir l’accumulation des impayés. En imposant au bailleur un délai d’un mois pour informer le cédant du défaut de paiement, le législateur instaure une obligation de diligence qui permet au garant d’agir rapidement, le cas échéant en se substituant au cessionnaire défaillant pour préserver la relation locative et limiter l’aggravation de sa dette de garantie.
Or, la sanction du non-respect de ce délai d’information n’est pas expressément prévue par le texte. La doctrine s’interroge sur les conséquences du défaut d’information du cédant dans le délai d’un mois. Une première interprétation, conforme à la finalité protectrice de la disposition, conduit à considérer que le bailleur qui ne respecte pas ce délai est privé du droit de se prévaloir de la garantie pour les échéances impayées dont il n’a pas informé le cédant dans le délai légal. Une seconde analyse, plus favorable au bailleur, limite la sanction à l’octroi de dommages et intérêts au cédant lorsque le défaut d’information lui a causé un préjudice. En l’absence de jurisprudence publiée de la Cour de cassation sur ce point précis, les juges du fond disposent d’un pouvoir d’appréciation dont l’exercice devrait être guidé par la finalité de la disposition, qui milite en faveur d’une déchéance partielle du droit à garantie pour les échéances non signalées dans le délai d’un mois.
Par ailleurs, il convient de souligner que l’obligation d’information du bailleur ne concerne que les clauses de garantie conventionnelle, c’est-à-dire celles que les parties ont expressément stipulées dans l’acte de cession ou dans le bail commercial lui-même. En l’absence de clause de garantie, le bailleur ne dispose d’aucun recours contre le cédant pour les dettes locatives du cessionnaire, la cession ayant opéré transmission des obligations à ce dernier, sous réserve des règles de droit commun de la solidarité ou des hypothèses de fraude. À cet égard, il importe de distinguer la garantie conventionnelle du cédant, soumise aux articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2, de l’obligation aux dettes sociales qui peut peser sur les associés d’une société cédante en vertu des règles du droit des sociétés, ces deux régimes obéissant à des logiques distinctes.
La portée de l’obligation d’information du bailleur doit également être appréciée au regard du droit commun de la solidarité passive. Lorsque la clause de garantie est rédigée en termes de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, le bailleur peut en principe s’adresser indifféremment à l’un ou à l’autre pour le paiement de l’intégralité de la dette. Toutefois, le défaut d’information du cédant dans le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-16-1 pourrait conduire le juge à considérer que le bailleur a, par sa négligence, privé le cédant d’une chance de limiter son préjudice, justifiant ainsi une réduction de la créance de garantie à proportion du préjudice évitable.
B. La limitation triennale de la garantie du cédant
L’article L. 145-16-2 du code de commerce parachève le dispositif de protection du cédant en énonçant que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail » (article L. 145-16-2 du code de commerce). Cette disposition, d’ordre public, a pour effet de limiter dans le temps l’exposition du cédant au titre de sa garantie, quelle que soit la durée de la clause stipulée dans l’acte de cession ou dans le bail lui-même, à la différence du régime antérieur à la loi Pinel qui laissait les parties libres de déterminer conventionnellement la durée de la garantie.
La cour d’appel de Grenoble, dans l’arrêt précité du 26 mars 2024, a fait application de cette disposition en relevant que « l’article L. 145-16-2 du code de commerce limite à trois ans la garantie octroyée au bailleur », ce qui implique que toute clause prévoyant une durée supérieure est réputée non écrite pour la fraction excédant le délai triennal (CA Grenoble, 2ème chambre civile, 26 mars 2024, n° 23/00463). En conséquence, le bailleur qui entend se prévaloir de la garantie du cédant doit agir dans un délai de trois ans à compter de la date de la cession, et la garantie ne peut couvrir que les manquements du cessionnaire intervenus pendant cette même période triennale.
Le point de départ du délai de trois ans est la date de la cession du bail, et non la date de la défaillance du cessionnaire. Cette précision, qui découle de la lettre même de l’article L. 145-16-2, revêt une importance pratique significative : si la cession intervient le 1er janvier 2025, le bailleur ne peut plus invoquer la garantie du cédant après le 1er janvier 2028, quelles que soient les circonstances de la défaillance du cessionnaire. Dès lors, le praticien qui conseille un cédant appelé en garantie devra vérifier avec une particulière attention la date de la cession et s’assurer que l’action du bailleur est bien intervenue dans le délai triennal, à peine d’irrecevabilité de la demande.
Cette limitation triennale doit être rapprochée de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, qui régit les actions fondées sur le statut des baux commerciaux. Si ces deux délais ne se confondent pas — le premier concernant la durée de la garantie conventionnelle, le second la prescription des actions statutaires —, leur coexistence témoigne de la volonté du législateur de ne pas laisser perdurer indéfiniment les situations contentieuses en matière de baux commerciaux. En pratique, l’articulation de ces deux délais peut soulever des difficultés lorsque le bailleur agit à la fois sur le fondement de la garantie conventionnelle et sur celui du statut des baux commerciaux, le juge devant alors apprécier distinctement la recevabilité de chaque fondement au regard du délai qui lui est propre.
La sanction du dépassement du délai triennal ne fait pas de doute : le cédant est libéré de son obligation de garantie, et le bailleur ne peut plus agir contre lui, même si le cessionnaire a commis des manquements pendant la période triennale. En revanche, la question de savoir si le bailleur peut agir après l’expiration du délai triennal pour des manquements commis pendant cette période mais révélés postérieurement à son expiration n’est pas tranchée par le texte. Par une application analogique des principes gouvernant la prescription extinctive, il paraît raisonnable d’admettre que le bailleur ne peut agir que pour les manquements dont il a eu connaissance avant l’expiration du délai triennal, une solution inverse ayant pour effet de priver le plafond temporel de la garantie de toute portée utile.
Par ailleurs, il y a lieu d’observer que la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 n’a pas modifié les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2, dont la rédaction demeure identique à celle issue de la loi Pinel de 2014. Cette stabilité législative, contrastant avec les modifications substantielles apportées à d’autres pans du statut des baux commerciaux par la loi du 26 mai 2026, confirme que le dispositif de garantie du cédant, tel qu’il a été conçu en 2014, a atteint un point d’équilibre satisfaisant entre la protection du bailleur créancier et celle du cédant débiteur de la garantie. Il appartient désormais à la pratique contractuelle de s’approprier ce dispositif en rédigeant des clauses de garantie conformes aux exigences légales, et à la jurisprudence de préciser les sanctions du non-respect des formalités instaurées par le législateur.
Conclusion
La cession du bail commercial à l’acquéreur du fonds de commerce constitue un droit fondamental du preneur, protégé par l’ordre public du statut des baux commerciaux, que le bailleur ne saurait entraver par des stipulations prohibitives. L’article L. 145-16 du code de commerce, en réputant non écrites les clauses qui tendent à interdire cette cession, garantit au locataire la faculté de valoriser son fonds de commerce en en transmettant l’élément essentiel que constitue le droit au bail. L’opposabilité de la cession au bailleur demeure néanmoins subordonnée à l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du code civil, dont le respect conditionne la substitution du cessionnaire au cédant dans les obligations locatives. Enfin, les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du code de commerce encadrent la garantie conventionnelle du cédant en imposant au bailleur une obligation diligente d’information dans le mois de tout défaut de paiement et en limitant la durée de la garantie à trois années à compter de la cession, assurant ainsi une protection équilibrée des intérêts en présence.
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