I. L’encadrement prétorien de la saisie-contrefaçon : une exigence de loyauté renforcée
A. Le devoir de loyauté dans la requête en saisie-contrefaçon
La saisie-contrefaçon constitue, en droit de la propriété intellectuelle, un mécanisme probatoire exorbitant du droit commun dont le fondement légal est décliné de manière identique pour les marques, les dessins et modèles et les brevets d’invention. L’article L. 716-4-7 du code de la propriété intellectuelle, applicable aux marques, dispose que la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens et que toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d’échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou services prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s’y rapportant. Des dispositions analogues figurent à l’article L. 521-4 du même code pour les dessins et modèles et à l’article L. 615-5 pour les brevets d’invention. Ces textes offrent au titulaire de droits une voie procédurale singulièrement efficace, puisqu’elle le dispense de justifier de circonstances particulières nécessitant de recourir à une procédure non contradictoire.
Par un arrêt du 6 décembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un encadrement décisif de cette prérogative en consacrant une exigence de loyauté dans l’exposé des faits présenté au soutien de la requête. Dans cette affaire, la société Puma, titulaire de marques figuratives constituées d’une bande courbe, avait sollicité et obtenu l’autorisation de pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Carrefour, sans révéler au juge que cette dernière était elle-même titulaire de marques françaises et de l’Union européenne portant sur le signe figuratif incriminé, ni que les instances administratives, saisies d’une opposition formée par Puma, avaient écarté tout risque de confusion entre les signes en présence. La Cour de cassation énonce, au visa de l’article L. 716-7, devenu L. 716-4-7, du code de la propriété intellectuelle, lu à la lumière de l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle et de l’article 10 du code civil, que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Com. 6 déc. 2023, n° 22-11.071, publié au Bulletin). En conséquence, la cour d’appel avait exactement retenu que, les sociétés Puma ayant manqué à leur devoir de loyauté à l’occasion de la présentation de la requête, les procès-verbaux de saisie-contrefaçon devaient être annulés.
La portée de cet arrêt est d’autant plus remarquable qu’il articule deux sources normatives de nature distincte. D’une part, le principe de loyauté des débats, déduit de l’article 10 du code civil, impose aux parties de produire et, le cas échéant, de communiquer en temps utile les éléments en leur possession, en particulier lorsqu’ils sont susceptibles de modifier l’opinion des juges. D’autre part, l’article 3 de la directive 2004/48/CE exige que les procédures nécessaires pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle soient loyales et proportionnées. La chambre commerciale retient de cette combinaison que la partie qui sollicite l’autorisation de faire pratiquer une saisie-contrefaçon doit présenter, au soutien de sa requête, « l’ensemble des faits objectifs de nature à permettre au juge d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel lui était demandée cette autorisation et ainsi d’exercer pleinement son pouvoir d’appréciation des circonstances de la cause » (Com. 6 déc. 2023, n° 22-11.071). Cette formulation consacre une obligation positive de transparence à la charge du requérant, qui ne saurait se contenter d’une présentation lacunaire ou sélective des faits, mais doit au contraire fournir au juge une vision complète et objective des circonstances du litige potentiel.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà précisé, dans un arrêt du 1er février 2023, que les requêtes afférentes à une instance en cours relèvent de la seule compétence du président de la chambre saisie ou du juge déjà saisi, en application de l’article 845, alinéa 3, du code de procédure civile, de sorte que cette compétence ne peut être contestée que par une exception d’incompétence et non par une fin de non-recevoir (Com. 1er fév. 2023, n° 21-22.225, publié au Bulletin et au Rapport). À cet égard, l’arrêt du 1er février 2023 apporte également une clarification d’importance sur la distinction entre le placement sous scellés, qui garantit l’authenticité et l’intégrité de la preuve, et le placement sous séquestre provisoire, seule mesure pouvant être prononcée, en vertu de l’article R. 615-2, dernier alinéa, du code de la propriété intellectuelle, pour garantir le secret des affaires du saisi. En ordonnant le placement sous scellés des documents en cas d’atteinte au secret des affaires, le juge excède ses pouvoirs, le séquestre provisoire constituant désormais l’unique instrument de protection de la confidentialité dans le cadre de la saisie-contrefaçon.
B. La proportionnalité de la sanction des irrégularités
La question de la sanction applicable aux irrégularités commises lors de l’exécution d’une mesure de saisie-contrefaçon a donné lieu à une construction jurisprudentielle qui tend à une modulation de la nullité en fonction de la gravité et de l’étendue du vice constaté. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 14 novembre 2024, opéré un revirement partiel de sa jurisprudence antérieure en affirmant que, « en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures, sont annulées » (Com. 14 nov. 2024, n° 22-20.447, publié au Bulletin). Il en résulte qu’en cas de violation par l’huissier de justice des limites de l’autorisation donnée par l’ordonnance, la nullité du procès-verbal est limitée aux mesures réalisées en violation de cette autorisation, sans que l’intégralité des opérations de saisie soit compromise.
Dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt, les sociétés Agrico Holland et Hzpc Holland, titulaires de certificats d’obtention végétale sur des variétés de pomme de terre, avaient fait pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux d’une société d’expertise comptable. La cour d’appel de Paris avait prononcé l’annulation totale des procès-verbaux au motif que l’huissier de justice s’était déplacé dans les locaux de cette société sans y être autorisé par les ordonnances. La Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article L. 623-27-1 du code de la propriété intellectuelle, en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir précisé en quoi l’irrégularité retenue avait affecté l’ensemble des mesures réalisées. Cette solution consacre un principe de proportionnalité de la sanction, qui interdit de prononcer une annulation générale lorsque seule une partie des opérations est entachée d’irrégularité. La chambre commerciale invite ainsi les juges du fond à circonscrire précisément l’étendue du vice pour n’en tirer que les conséquences strictement nécessaires, préservant par là même l’efficacité probatoire de la saisie-contrefaçon pour les éléments régulièrement recueillis.
Le Tribunal judiciaire de Marseille, dans une ordonnance du 27 avril 2026, a fait application de ces principes dans un litige opposant la société Maarch, éditrice d’un logiciel, à la société Edissyum Consulting, son ancien partenaire. Le juge des référés a rejeté le grief de déloyauté de la requête en relevant que les échanges contractuels avaient été produits et que le rapport d’expertise informatique avait été communiqué dans son intégralité, les divergences entre les parties relevant en réalité d’une discussion au fond. Il a également écarté l’argument du détournement de procédure, en retenant que la saisie du code source visait à démontrer un processus de suppression automatisée des marques et que les mesures étaient directement liées à l’objet de la contrefaçon alléguée. En revanche, le Tribunal a prononcé la rétractation partielle de l’ordonnance pour les mesures fondées sur l’article 145 du code de procédure civile, faute pour la requérante d’avoir démontré la nécessité de déroger au principe du contradictoire, toutes les modifications du logiciel dérivé étant publiques et librement accessibles sur une plateforme Gitlab (TJ Marseille, réf., 27 avr. 2026, n° 25/03815). Cette décision illustre avec acuité la distinction des régimes de la saisie-contrefaçon et des mesures d’instruction de droit commun, que la pratique tend fréquemment à cumuler.
II. Les mesures d’instruction in futurum : l’articulation délicate avec la saisie-contrefaçon
A. Les conditions de l’article 145 du code de procédure civile dans le contentieux de la propriété intellectuelle
L’article 145 du code de procédure civile dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Ce mécanisme de droit commun, distinct de la saisie-contrefaçon régie par le code de la propriété intellectuelle, est fréquemment mobilisé par les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle, soit en complément d’une saisie-contrefaçon, soit de manière autonome lorsque les conditions de la saisie-contrefaçon ne sont pas réunies. L’articulation entre ces deux voies probatoires soulève toutefois des difficultés que la jurisprudence récente s’efforce de résoudre.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 juin 2023, a précisé les exigences auxquelles est subordonnée la mise en œuvre de l’article 145 du code de procédure civile. Après avoir énoncé que l’exercice du droit à la preuve, en ce qu’il tend à la protection des droits et libertés d’autrui, poursuit un but légitime permettant de porter atteinte au respect dû à la vie privée, la Cour juge que « seules les mesures circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi sont légalement admissibles » (Com. 28 juin 2023, n° 22-11.752, publié au Bulletin). Dans cette affaire, la société Axess Online, confrontée à la défection de son client et au départ concomitant d’un salarié vers la société concurrente Sadigh Group, avait sollicité une mesure d’instruction in futurum portant sur des documents informatiques. La cour d’appel de Dijon avait retenu que les recherches étaient limitées aux fichiers en rapport avec les faits litigieux, que les mots-clefs étaient précis et en rapport avec les faits dénoncés, et que la mesure était limitée dans le temps. La Cour de cassation approuve cette motivation en relevant que les mesures d’instruction ordonnées étaient « nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence » (Com. 28 juin 2023, n° 22-11.752).
Cet arrêt consacre une grille d’analyse duale qui impose au juge saisi d’une contestation de vérifier, d’une part, la nécessité de la mesure pour l’exercice du droit à la preuve du requérant et, d’autre part, la proportionnalité de l’atteinte portée aux intérêts du défendeur. À cet égard, la délimitation temporelle de la mesure, la précision des mots-clefs utilisés pour les recherches informatiques et l’encadrement de l’accès aux documents personnels constituent autant de garanties dont la réunion conditionne la validité de l’ordonnance. La chambre commerciale a également apprécié l’existence d’un risque de dépérissement des preuves pour justifier la dérogation au principe du contradictoire, confirmant ainsi que l’effet de surprise, inhérent aux mesures ordonnées sur requête, doit être étayé par des circonstances objectives faisant craindre la disparition des éléments probatoires.
La distinction entre la saisie-contrefaçon et les mesures de l’article 145 du code de procédure civile n’est pas seulement formelle ; elle emporte des conséquences substantielles quant au degré d’exigence requis du requérant. Alors que la saisie-contrefaçon est accessible au titulaire de droits sans qu’il ait à justifier de circonstances particulières, la mesure d’instruction in futurum suppose la démonstration d’un motif légitime et, lorsqu’elle est sollicitée sur requête, de circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction. Or, cette exigence est parfois méconnue des praticiens qui, forts de l’efficacité de la saisie-contrefaçon dans le champ de la propriété intellectuelle, tendent à transposer cette logique probatoire dérogatoire au domaine de l’article 145 du code de procédure civile. L’ordonnance du Tribunal judiciaire de Marseille du 27 avril 2026 en offre une illustration topique, le juge ayant sanctionné l’absence de démonstration du caractère nécessairement non contradictoire des mesures fondées sur l’article 145, dès lors que les modifications du logiciel litigieux étaient publiques et ne présentaient aucun risque concret de disparition.
B. Le revirement du 2 juillet 2026 et la sécurisation des mesures exécutées
Par un arrêt du 2 juillet 2026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence qui intéresse directement le contentieux de la propriété intellectuelle, dans lequel les mesures d’instruction in futurum sont fréquemment sollicitées en complément ou en alternative à la saisie-contrefaçon. La Cour était saisie du pourvoi n° 23-13.688 et a rendu une décision publiée au Bulletin. Elle abandonne la solution antérieure, issue notamment d’un arrêt du 4 juin 2020 (pourvoi n° 19-35.365), selon laquelle le juge qui restreint la mission confiée par une précédente ordonnance à un technicien devait constater la perte de fondement juridique de cette précédente ordonnance et des mesures d’ores et déjà exécutées, ainsi que la nullité de ces mesures. Désormais, « une ordonnance ordonnant des mesures d’instruction in futurum modifiée conserve son fondement juridique, de même que les mesures exécutées sur son fondement, à charge pour le juge qui modifie la mesure d’instruction de tirer les conséquences de cette modification » (2e Civ. 2 juil. 2026, n° 23-13.688, publié au Bulletin).
La solution antérieure procédait d’une confusion entre les notions de modification et de rétractation. En contraignant le juge qui modifiait une mesure à en constater la nullité rétroactive, elle privait le requérant du bénéfice des opérations déjà réalisées et l’obligeait à introduire une nouvelle instance. Ce formalisme excessif était source d’insécurité juridique pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle, qui voyaient leurs diligences probatoires anéanties en raison d’une modification des paramètres de la mesure, fût-elle mineure. La deuxième chambre civile met fin à cette jurisprudence en consacrant une distinction nette : la modification n’emporte pas, par elle-même, la caducité du fondement juridique de la mesure, à la différence de la rétractation qui, elle, prive l’ordonnance de tout effet.
Ce revirement s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation des règles gouvernant l’administration de la preuve dans le contentieux de la propriété intellectuelle. La chambre commerciale avait déjà contribué à cette dynamique en limitant la nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon aux seules mesures affectées par l’irrégularité (Com. 14 nov. 2024, n° 22-20.447). La deuxième chambre civile prolonge cette logique en préservant la validité des mesures exécutées sur le fondement d’une ordonnance ultérieurement modifiée, sous réserve que le juge tire les conséquences de sa modification, notamment en ordonnant, le cas échéant, la restitution des pièces appréhendées au-delà du périmètre rectifié.
En conséquence, les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle disposent désormais d’un cadre procédural consolidé qui, tout en maintenant des exigences élevées en matière de loyauté et de proportionnalité, sécurise les diligences accomplies sur le fondement d’ordonnances susceptibles d’être ultérieurement modifiées. Cette sécurisation est d’autant plus bienvenue que les mesures d’instruction in futurum constituent, dans le contentieux de la propriété intellectuelle, un instrument probatoire d’une importance stratégique capitale, qu’il s’agisse de caractériser l’étendue d’une contrefaçon, d’identifier les acteurs d’un réseau de distribution parallèle ou de documenter les agissements parasitaires d’un concurrent. À cet égard, la coexistence des deux voies probatoires que sont la saisie-contrefaçon, régie par le code de la propriété intellectuelle, et les mesures d’instruction de l’article 145 du code de procédure civile impose aux requérants une vigilance particulière dans le choix et la justification du fondement procédural invoqué, le défaut de caractérisation des conditions propres à chaque régime exposant la mesure à une rétractation partielle ou totale.
La portée pratique du revirement du 2 juillet 2026 doit également être appréciée à la lumière des règles gouvernant l’exécution provisoire des décisions de première instance. En application de l’article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. Il en résulte qu’une ordonnance de rétractation, même frappée d’appel, emporte des conséquences immédiates pour le requérant, qui se voit contraint de détruire ou de restituer sans délai les éléments probatoires recueillis. Cette automaticité de l’exécution provisoire, conjuguée au risque de rétractation, impose aux praticiens d’anticiper, dès la phase de requête, l’ensemble des objections susceptibles d’être soulevées par la partie adverse et de justifier avec une précision rigoureuse les conditions de chaque mesure sollicitée.
Dès lors, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, enrichie par le revirement de la deuxième chambre civile du 2 juillet 2026, dessine les contours d’un régime probatoire rénové dans lequel la loyauté procédurale, la proportionnalité des mesures et la sécurité juridique des diligences accomplies constituent les trois piliers d’un équilibre subtil entre l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon et la protection des droits de la défense.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 témoigne d’une volonté de rationaliser les instruments probatoires mis à la disposition des titulaires de droits de propriété intellectuelle, sans sacrifier les garanties procédurales fondamentales. L’exigence de loyauté dans la présentation de la requête en saisie-contrefaçon, la limitation de la nullité aux seules mesures irrégulières, le contrôle de proportionnalité des mesures d’instruction in futurum et, enfin, la sécurisation des diligences accomplies sur le fondement d’ordonnances modifiées constituent autant d’avancées qui renforcent la cohérence d’ensemble du dispositif. Cette construction jurisprudentielle, qui conjugue la protection des droits privatifs et le respect des principes directeurs du procès civil, offre aux praticiens un cadre d’action à la fois plus exigeant et plus prévisible. Les titulaires de droits de propriété intellectuelle qui entendent recourir à ces mécanismes probatoires doivent, en amont de toute requête, procéder à une analyse rigoureuse des conditions propres à chaque fondement et anticiper les objections que la partie adverse ne manquera pas de soulever dans le cadre d’une demande de rétractation.
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