I. La portée normative de l’engagement unilatéral de non-commercialisation face aux pouvoirs du juge des référés
A. L’engagement pris par voie de conclusions : un acte dépourvu de force exécutoire
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 28 janvier 2026, un arrêt publié au Bulletin dont la portée pratique mérite une attention particulière de la part des praticiens du contentieux des brevets d’invention. Dans cette décision, la Haute juridiction énonce que « l’engagement pris par voie de conclusions de ne pas commercialiser en France les produits argués de contrefaçon, lequel est en lui-même dénué de force exécutoire, n’est pas suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements constatés » (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425, Publié au Bulletin). Cette affirmation, d’une clarté remarquable, constitue une prise de position nette sur la valeur juridique des déclarations unilatérales formulées par le défendeur au cours de l’instance en référé aux fins de faire obstacle au prononcé de mesures provisoires. En refusant de conférer à un tel engagement une quelconque portée contraignante, la Cour de cassation rappelle avec force que la protection effective des droits de propriété intellectuelle ne saurait dépendre de la bonne volonté déclarée du contrefacteur présumé.
L’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 11 mars 2014, dispose que « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon » (article L. 615-3, alinéa 1er, du code de la propriété intellectuelle). Ce texte confère au juge des référés un pouvoir d’une ampleur considérable, puisqu’il peut ordonner des mesures d’interdiction, de saisie ou de constitution de garanties sans que le caractère définitif de l’atteinte aux droits n’ait été établi. Or, si un simple engagement pris par voie de conclusions suffisait à paralyser l’exercice de ce pouvoir, le mécanisme protecteur institué par le législateur serait privé de l’essentiel de son efficacité. C’est précisément ce que la chambre commerciale a entendu prévenir en écartant de manière péremptoire la valeur exonératoire de l’engagement unilatéral.
Dès lors, la solution consacrée par l’arrêt du 28 janvier 2026 s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large qui tend à renforcer l’effectivité des mesures provisoires en matière de propriété intellectuelle. La Cour de cassation avait déjà manifesté cette préoccupation dans un arrêt du 1er février 2023, par lequel elle a jugé que les requêtes afférentes à une instance en cours relèvent de la seule compétence du président de la chambre saisie et que cette compétence « ne peut être contestée que par une exception d’incompétence et non par une fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir du juge ayant autorisé la mesure de saisie-contrefaçon » (Cass. com., 1er févr. 2023, n° 21-22.225, Publié au Bulletin). Cette décision témoignait déjà de la volonté de ne pas permettre que des arguments procéduraux dilatoires entravent la mise en œuvre rapide de mesures destinées à protéger les droits du titulaire du brevet.
B. La vraisemblance de l’atteinte et l’exigence de proportionnalité comme garde-fous de l’office du juge
Le pouvoir du juge des référés n’est cependant pas dépourvu de limites. L’article L. 615-3, alinéa 3, du code de la propriété intellectuelle précise que la juridiction « ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente » (article L. 615-3, alinéa 3, du code de la propriété intellectuelle). Cette exigence de vraisemblance, qui constitue la transposition en droit interne de l’article 9, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, impose au demandeur de produire des éléments suffisamment convaincants pour justifier l’immixtion du juge dans la sphère d’activité du défendeur avant tout jugement au fond. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 janvier 2026, la société Insulet, titulaire d’un brevet européen portant sur un dispositif d’administration de liquides thérapeutiques, avait précisément satisfait à cette exigence en démontrant la vraisemblance de la contrefaçon par les dispositifs commercialisés sous les marques A6 TouchCare et A7+ TouchCare.
Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge des référés constitue le second garde-fou de son office. La Cour de cassation a progressivement construit un standard exigeant en la matière, ainsi qu’en témoigne l’arrêt du 14 novembre 2024 par lequel elle a approuvé une cour d’appel d’avoir prononcé la nullité partielle d’une saisie-contrefaçon disproportionnée (Cass. com., 14 nov. 2024, n° 22-20.447, Publié au Bulletin). Dans le prolongement de cette jurisprudence, l’arrêt commenté relève que la cour d’appel de Paris avait constaté que « le maintien de la mesure d’interdiction d’importation, d’offre en vente et de mise dans le commerce des dispositifs sous astreinte était proportionné, le préjudice subi par les sociétés Medtrum étant limité dans la mesure où elles déclaraient elles-mêmes disposer d’un autre produit de nouvelle génération ». La proportionnalité de la mesure provisoire s’apprécie donc concrètement, en considération des circonstances propres à chaque espèce et de la situation économique respective des parties.
Par ailleurs, la loyauté procédurale irrigue l’ensemble du contentieux des mesures provisoires. Dans un arrêt du 6 décembre 2023, la chambre commerciale a jugé que celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon « doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). A cet égard, il est permis de considérer que l’offre de prendre un engagement de non-commercialisation par voie de conclusions, lorsqu’elle n’est assortie d’aucune garantie effective, participe d’une stratégie procédurale qui, sans être nécessairement déloyale, ne saurait prospérer devant le juge des référés.
II. L’articulation des mesures provisoires avec les conditions de fond du référé-contrefaçon
A. L’appréciation de la validité du titre comme préalable à la mesure provisoire
L’arrêt du 28 janvier 2026 ne se limite pas à la question de l’engagement de non-commercialisation. Il apporte également des précisions essentielles sur la méthode d’appréciation de l’activité inventive, condition de validité du brevet dont la vérification conditionne le prononcé de mesures provisoires. La Cour de cassation énonce que « parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions de l’article 56 de la Convention de Munich, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème/solution développée par l’Office européen des brevets » (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425, Publié au Bulletin). Cette reconnaissance explicite de l’approche problème/solution comme outil d’analyse juridictionnelle de l’activité inventive marque une étape significative dans l’harmonisation des pratiques entre l’Office européen des brevets et les juridictions françaises.
La définition de la personne du métier, notion centrale dans l’appréciation de l’activité inventive, a fait l’objet d’une clarification déterminante par la chambre commerciale dans un arrêt du 19 mars 2025. Aux termes de cette décision, « la personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l’invention, objet de ce brevet, se propose de résoudre. Elle possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-13.576, Publié au Bulletin). Cette définition, qui insiste sur la compétence spécifique de la personne du métier dans le domaine technique concerné par le problème à résoudre, permet d’éviter que l’analyse de l’activité inventive ne soit faussée par la prise en considération de connaissances extérieures au domaine technique pertinent. L’article L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose qu’« une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour une personne du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique », trouve ainsi une application concrète dans le raisonnement des juges du fond.
L’article L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle rappelle par ailleurs que « l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications ; toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications » (article L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle). Cette disposition, qui définit la méthode d’interprétation des revendications, est d’une importance capitale dans le cadre du référé-contrefaçon, car elle détermine le périmètre à l’intérieur duquel le juge doit apprécier la vraisemblance de la contrefaçon. Dans l’affaire Insulet, la cour d’appel de Paris avait précisément procédé à cette analyse, constatant que les dispositifs litigieux mettaient en œuvre un fonctionnement identique à celui décrit et revendiqué par le brevet.
B. L’opposabilité du transfert de propriété du brevet et la qualité à agir en référé-contrefaçon
La question de la qualité à agir du demandeur aux mesures provisoires constitue un préalable procédural qui ne saurait être négligé. Dans un arrêt du 24 avril 2024, la chambre commerciale a énoncé une solution dont la rigueur a suscité de nombreux commentaires doctrinaux : « tant que l’acte de cession de propriété d’un brevet n’a pas été inscrit au registre national des brevets, l’ayant cause ne peut se prévaloir des droits découlant de cet acte. Il n’est donc pas recevable à agir en contrefaçon » (Cass. com., 24 avr. 2024, n° 22-22.999, Publié au Bulletin). L’article L. 613-9, alinéa 1er, du code de la propriété intellectuelle, sur lequel se fonde cette solution, dispose en effet que « tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachés à une demande de brevet ou à un brevet doivent, pour être opposables aux tiers, être inscrits sur le registre national des brevets tenu par l’Institut national de la propriété industrielle » (article L. 613-9 du code de la propriété intellectuelle).
Cette exigence d’inscription au registre national des brevets a été récemment nuancée par un arrêt du 24 juin 2026, dans lequel la chambre commerciale a jugé que « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affectant ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité et intérêt à agir en contrefaçon à l’égard de tout tiers » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 24-14.680, Publié au Bulletin). En consacrant la dissociation entre la titularité formelle du brevet et la qualité à agir en contrefaçon, cette décision ouvre des perspectives contentieuses nouvelles pour les titulaires apparents de brevets, y compris dans le cadre du référé.
La combinaison de ces deux arrêts dessine un régime de la qualité à agir qui distingue nettement, d’une part, l’opposabilité du transfert de propriété aux tiers, qui reste subordonnée à l’inscription au registre national des brevets, et, d’autre part, la recevabilité de l’action en contrefaçon du titulaire inscrit, qui n’est pas affectée par le vice susceptible d’entacher la régularité de la délivrance du titre. Cette distinction est d’une importance pratique considérable dans le contentieux du référé-contrefaçon, où la question de la qualité à agir du demandeur est fréquemment soulevée par le défendeur comme moyen de défense dilatoire.
En définitive, l’arrêt du 28 janvier 2026 illustre la volonté de la chambre commerciale de la Cour de cassation de garantir l’effectivité des mesures provisoires en matière de contrefaçon de brevet, en écartant les obstacles procéduraux qui, sans remettre en cause le bien-fondé des prétentions du demandeur, auraient pour effet de différer la protection juridictionnelle à laquelle il peut légitimement prétendre. L’engagement de non-commercialisation pris par voie de conclusions, dépourvu de force exécutoire, ne saurait constituer un substitut aux mesures coercitives que le juge des référés est habilité à prononcer. Cette solution, qui s’inscrit dans le droit fil de la directive 2004/48/CE et de l’objectif de protection effective des droits de propriété intellectuelle, consolide l’architecture du référé-contrefaçon en droit français.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 janvier 2026 apporte une contribution décisive à la théorie des mesures provisoires en matière de contrefaçon de brevet, en affirmant avec une netteté qui ne laisse place à aucune équivoque l’insuffisance de l’engagement de non-commercialisation pris par voie de conclusions pour faire obstacle au prononcé de mesures d’interdiction. Cette solution, combinée avec les précisions apportées sur la méthode d’appréciation de l’activité inventive et avec les développements récents relatifs à la qualité à agir en contrefaçon, témoigne de la construction par la Haute juridiction d’un corpus cohérent et exigeant, tout entier orienté vers la protection effective des droits de propriété intellectuelle. Les praticiens du contentieux des brevets tireront de cette jurisprudence un enseignement clair : l’engagement unilatéral du défendeur, formulé dans le cadre de conclusions, ne saurait tenir lieu de garantie suffisante pour écarter les pouvoirs que le législateur a confiés au juge des référés en application de l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle.
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