I. La prohibition des échanges d’informations constitutifs de pratiques concertées
A. L’exigence d’autonomie du comportement sur le marché
Le droit de la concurrence, tant dans sa dimension européenne que nationale, repose sur un postulat fondamental : tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur. Cette exigence, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne et constamment réaffirmée depuis, interdit toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause. La chambre commerciale de la Cour de cassation a expressément repris ce principe dans son arrêt du 24 septembre 2025 (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, § 27-28), en énonçant que « cette exigence d’autonomie s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci ».
Le fondement textuel de cette prohibition réside dans les dispositions combinées de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibent respectivement les pratiques concertées et les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. La notion même de pratique concertée, telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de justice, couvre précisément une forme de coordination entre entreprises qui, sans aller jusqu’à la conclusion d’un accord proprement dit, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. À cet égard, l’échange d’informations entre concurrents constitue l’une des manifestations les plus insidieuses de cette coordination prohibée, dans la mesure où il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause.
La Cour de justice a en effet jugé, dès son arrêt T-Mobile Netherlands du 4 juin 2009 (C-8/08, point 35), que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises ». Cette analyse a été confirmée de manière constante, notamment dans l’arrêt Dole Food du 19 mars 2015 (C-286/13 P, point 121), qui précise que le critère déterminant réside dans l’élimination de l’incertitude concurrentielle normale qui caractérise le fonctionnement d’un marché concurrentiel. La chambre commerciale de la Cour de cassation a intégré cette jurisprudence dans son arrêt précité du 24 septembre 2025 en rappelant que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » (Cass. com., 24 sept. 2025, précité, § 29).
La notion même de degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché a été précisée par la jurisprudence européenne : il s’agit de l’incertitude normale qui prévaut sur un marché concurrentiel, dans lequel chaque opérateur économique prend ses décisions stratégiques en fonction de ses propres anticipations et non en fonction d’informations privilégiées transmises directement ou indirectement par ses concurrents. La suppression ou la réduction de cette incertitude, par le biais d’échanges d’informations sur les prix futurs, les volumes de production, les stratégies commerciales ou les intentions d’investissement, altère le processus concurrentiel en permettant aux entreprises de coordonner tacitement leurs comportements sans avoir à conclure un accord formel. En pratique, l’échange d’informations sur les prix futurs, les données de production et les stratégies commerciales est systématiquement qualifié de restriction de concurrence par objet, sans qu’il soit nécessaire de démontrer ses effets concrets sur le marché. L’échange de données historiques ou agrégées est, en revanche, généralement considéré comme moins nocif, à condition qu’il ne permette pas indirectement d’identifier les stratégies individuelles des concurrents.
B. L’échange d’informations en tant que restriction par objet
La qualification d’une pratique concertée comme restriction par objet constitue un enjeu procédural majeur, dès lors qu’elle dispense l’autorité de concurrence ou le demandeur à l’action en réparation de démontrer les effets anticoncurrentiels concrets de la pratique sur le marché. La Cour de justice a rappelé, dans son arrêt Hoffmann-La Roche du 23 janvier 2018 (C-179/16, point 78), que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire ». Par ailleurs, l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023 (C-333/21, point 165) a précisé la méthodologie d’analyse en trois étapes : il convient d’examiner la teneur de l’accord ou de la pratique en cause, le contexte économique et juridique dans lequel il s’insère, et les buts qu’il vise à atteindre.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application de cette grille d’analyse dans l’affaire Santerne du 24 septembre 2025 (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, § 22-23), en rappelant que « certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ». En l’espèce, les échanges intervenus entre la société Neu automation et la société Santerne, dans le cadre d’un appel d’offres public, avaient permis à cette dernière d’accéder aux éléments de l’offre financière de sa concurrente, à hauteur de 47 % de l’offre hors partie forfaitaire, ainsi qu’à une part significative de son mémoire technique, avant le dépôt des offres respectives. La Cour a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir retenu que « le dépôt de deux dossiers de candidature séparés par la société Santerne et la société Neu, incluant en apparence des offres indépendantes, a nécessairement faussé la concurrence et trompé le maître d’ouvrage sur l’intensité de celle qui s’est exercée lors de l’appel d’offres » (§ 37).
De manière plus générale, la pratique concertée horizontale dans le secteur de la distribution de commodités chimiques a également illustré la rigueur de la prohibition des échanges d’informations entre concurrents. Dans l’arrêt Gaches chimie du 26 février 2025 (Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, publié au Bulletin), la Cour de cassation a rappelé que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché », et que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » (§ 6-7). En d’autres termes, l’existence d’une infraction aux règles de concurrence, notamment par échange d’informations entre concurrents, est autonome de toute démonstration préalable d’un dommage effectif, ce qui confirme la nature objective de la prohibition.
Les échanges d’informations sur les prix futurs, les capacités de production ou les stratégies commerciales sont ainsi présumés revêtir un degré de nocivité suffisant pour être qualifiés de restriction par objet. La Cour de justice, dans l’arrêt Banco BPN du 29 juillet 2024 (C-298/22, point 45), a précisé que la qualification de restriction par objet suppose d’identifier, dans la coordination en cause, des caractéristiques permettant de la rattacher à une forme de coordination qui doit être considérée, par sa nature même, comme nuisible, ce qui est notamment le cas « si toute coordination présentant de telles caractéristiques est, en raison précisément de ces dernières, propre à aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause ». Ce faisceau de jurisprudence confère ainsi à l’échange d’informations stratégiques entre concurrents une présomption de nocivité qui en justifie la prohibition par objet, sans préjudice de l’examen du contexte économique dans lequel de tels échanges s’inscrivent.
En droit interne, les conséquences de la qualification d’une pratique d’échange d’informations comme pratique anticoncurrentielle sont doubles. Au titre de la sanction administrative, l’Autorité de la concurrence peut infliger des amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial consolidé en application de l’article L. 464-2 du code de commerce. Au titre de la sanction civile, l’entente prohibée est frappée de nullité de plein droit en vertu des articles 101, paragraphe 2, du TFUE et L. 420-3 du code de commerce, ce qui fonde des restitutions réciproques entre les parties. Par ailleurs, toute victime d’un échange d’informations prohibé peut solliciter réparation de son préjudice sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle de l’article 1240 du code civil, étant rappelé que la preuve du préjudice incombe au demandeur, ainsi que l’a rappelé l’arrêt Gaches chimie précité.
II. Les limites et tempéraments à la prohibition des échanges d’informations
A. Les échanges légitimes dans le cadre d’une coopération pro-concurrentielle
Le droit de la concurrence n’interdit pas, par principe, tout échange d’informations entre entreprises concurrentes. La faculté pour des opérateurs de coopérer afin d’améliorer leur offre ou de participer à un marché auquel ils n’auraient pu accéder isolément constitue une manifestation de concurrence effective qu’il convient de préserver. La Cour de justice a ainsi jugé, dans l’arrêt Impresa Edilux du 22 octobre 2015 (C-425/14, points 36 à 39), qu’enfreint le principe de proportionnalité une présomption irréfragable selon laquelle l’éventuelle sous-traitance par l’adjudicataire à un autre participant au même appel d’offres résulterait d’une collusion entre les deux entreprises, sans leur laisser la possibilité de démontrer le caractère licite de leurs échanges. De même, la Cour a considéré que le recours à la sous-traitance, susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, contribue à l’objectif de participation la plus large possible de soumissionnaires aux appels d’offres (CJUE, 26 sept. 2019, Vitali, C-63/18, point 27).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a transposé cette exigence de proportionnalité dans l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025 (Cass. com., 24 sept. 2025, précité, § 30-34). La Cour a expressément reconnu que « la faculté pour une entreprise de proposer une offre en coopération avec une autre, afin de s’adjoindre des compétences dont elle ne dispose pas en interne, n’est pas illicite en soi et peut avoir des effets pro-concurrentiels si elle permet à ces entreprises de concourir alors qu’elles n’auraient pas été capables de le faire isolément ou si elle leur permet de le faire sur la base d’une offre plus compétitive ou de meilleure qualité » (§ 34). Elle a toutefois immédiatement précisé qu’« une telle coopération ne peut, pour autant, s’affranchir du respect des règles de concurrence et ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence qui doit s’exercer sur le marché pertinent, chaque offre déposée devant être élaborée en toute indépendance ». En l’espèce, la Cour a constaté que les informations échangées « allaient au-delà de celles nécessaires à la négociation de la sous-traitance » (§ 38), ce qui justifiait la qualification de restriction par objet.
Cette distinction entre l’échange d’informations légitime, parce que strictement nécessaire à une coopération pro-concurrentielle, et l’échange illicite, parce qu’excédant ce qui est indispensable à la réalisation de l’objectif poursuivi, constitue la ligne de partage essentielle du droit des pratiques concertées. Les entreprises qui participent à un même appel d’offres, par exemple, doivent veiller à ce que les informations qu’elles s’échangent dans le cadre d’une éventuelle sous-traitance soient strictement limitées à ce qui est nécessaire pour évaluer la faisabilité et la pertinence d’une collaboration, sans jamais dévoiler les éléments essentiels de leurs offres respectives qui en déterminent la compétitivité. Le critère est celui de la proportionnalité : l’information échangée doit être indispensable à la coopération envisagée et ne doit pas aller au-delà de ce qu’exige la négociation d’un contrat de sous-traitance.
En conséquence, les échanges d’informations entre concurrents peuvent bénéficier de l’exemption prévue au paragraphe 3 de l’article 101 du TFUE lorsqu’ils contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ni leur donner la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Or, la charge de la preuve de ces conditions cumulatives incombe aux entreprises qui se prévalent de l’exemption, ce qui, en pratique, requiert une démonstration économique rigoureuse de l’absence d’alternative moins restrictive et de l’existence d’un bénéfice net pour le consommateur.
B. La charge probatoire et le standard de contrôle juridictionnel
L’établissement de la preuve des pratiques anticoncurrentielles par échange d’informations relève d’un standard exigeant, tant devant les autorités de concurrence que devant les juridictions. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt Apple du 13 mai 2026 (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin), que la preuve d’une entente verticale entre un fournisseur et ses distributeurs peut être rapportée « par un faisceau d’indices graves, précis et concordants », combinant des preuves directes et des preuves comportementales. Cette méthode probatoire, qui permet d’inférer l’existence d’une pratique concertée à partir d’un ensemble de circonstances convergentes, est particulièrement adaptée aux échanges d’informations entre concurrents, dont la matérialité est souvent difficile à établir par des preuves directes.
La charge de la preuve du préjudice résultant d’une pratique d’échange d’informations prohibée incombe au demandeur à l’action en réparation, conformément au principe posé par l’arrêt Gaches chimie du 26 février 2025 (Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, § 7) : « la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ». Il s’en déduit que la seule démonstration de l’existence d’un échange d’informations prohibé ne suffit pas à ouvrir droit à réparation, le demandeur devant encore établir le lien de causalité entre la pratique illicite et le dommage qu’il allègue. Cette exigence probatoire, bien qu’exigeante, est tempérée par la présomption réfragable prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, qui dispose que les infractions au droit de la concurrence consistant en un cartel sont présumées causer un préjudice, sauf preuve contraire rapportée par le défendeur.
L’imputation des pratiques d’échange d’informations au sein des groupes de sociétés obéit, par ailleurs, aux principes dégagés par la Cour de justice et repris par la chambre commerciale, selon lesquels « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, § 7). En d’autres termes, lorsqu’une filiale participe à un échange d’informations prohibé, la société mère qui détient la totalité ou la quasi-totalité de son capital est présumée exercer une influence déterminante sur son comportement, ce qui permet d’engager sa responsabilité solidaire, sauf à renverser la présomption en démontrant l’autonomie décisionnelle effective de la filiale.
Le préjudice subi par les victimes d’échanges d’informations prohibés doit, enfin, être évalué selon des méthodes contrefactuelles qui reconstituent le fonctionnement du marché en l’absence de la pratique illicite. La Cour de cassation a validé cette approche dans l’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023 (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, publié au Bulletin), en jugeant que « le préjudice dont le montant a été reconstitué par la mise en oeuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties, n’est pas une perte de chance mais un gain manqué ». Cette reconnaissance de la méthode contrefactuelle comme outil d’évaluation du dommage concurrentiel offre aux victimes de pratiques d’échange d’informations un cadre méthodologique robuste pour quantifier leur préjudice, à condition de produire une analyse économique suffisamment étayée et contradictoirement débattue.
En définitive, la frontière entre l’échange d’informations licite et la pratique concertée prohibée dépend de l’analyse concrète de la nature des informations échangées, du contexte économique dans lequel l’échange intervient et de la proportionnalité des échanges au regard de l’objectif pro-concurrentiel poursuivi. L’appréciation de ces critères relève du contrôle de proportionnalité exercé sous le regard du juge de l’excès de pouvoir et, désormais, sous le contrôle de pleine juridiction de la cour d’appel de Paris, juge de droit commun des recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation assure le contrôle de légalité.
Conclusion
La régulation des échanges d’informations entre concurrents illustre la tension permanente entre la préservation de l’autonomie décisionnelle des opérateurs économiques, condition essentielle d’un marché concurrentiel, et la reconnaissance de la légitimité de certaines coopérations interentreprises, facteurs d’innovation et d’efficience économique. La jurisprudence de la Cour de justice et de la chambre commerciale de la Cour de cassation dessine une frontière claire : l’échange d’informations entre concurrents est prohibé dès lors qu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché, mais il peut être licite lorsqu’il est strictement nécessaire à une coopération pro-concurrentielle et n’excède pas ce qui est indispensable à la réalisation de cet objectif. Cette articulation subtile impose aux entreprises une vigilance constante dans leurs échanges avec leurs concurrents, dont elles doivent pouvoir justifier la nécessité et la proportionnalité à tout moment, en documentant de manière rigoureuse le périmètre et la finalité des informations partagées.
L’évolution de la jurisprudence la plus récente, sous l’impulsion de la Cour de justice et de la chambre commerciale, confirme que la protection du processus concurrentiel dans l’économie numérique contemporaine passe par une application renouvelée mais rigoureuse des principes dégagés depuis l’arrêt T-Mobile : les technologies de l’information ne modifient pas la nature de la prohibition, mais en accroissent les risques, l’instantanéité et la traçabilité des échanges numériques facilitant tant la commission de la pratique concertée que l’administration de sa preuve. Les entreprises doivent ainsi intégrer, dans leurs programmes de conformité au droit de la concurrence, des procédures spécifiques de contrôle des échanges d’informations avec leurs concurrents, notamment dans le cadre des associations professionnelles et des réunions de branche, qui constituent des lieux privilégiés de circulation d’informations potentiellement sensibles.
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