I. La détermination du caractère distinctif intrinsèque : une appréciation rigoureuse au jour du dépôt
A. L’appréciation temporelle du caractère distinctif
La fonction essentielle de la marque, définie par l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, consiste à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales. Le caractère distinctif constitue donc la condition première de validité d’une marque, son absence étant sanctionnée par la nullité en application du 2° de l’article L. 711-2 du même code. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des trois dernières années, précisé avec une rigueur croissante les modalités d’appréciation de cette exigence fondamentale, en rappelant que la date à laquelle le caractère distinctif doit être évalué est celle du dépôt de la marque, à l’exclusion de toute évolution postérieure du langage ou des usages commerciaux.
L’arrêt rendu le 6 décembre 2023 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 22-16.078, publié au Bulletin) constitue à cet égard une décision de principe. La Cour y énonce que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078). Cette formulation, dont la netteté mérite d’être soulignée, consacre l’irrévérence des évolutions sémantiques postérieures au dépôt dans l’appréciation de la validité du signe. Dans cette affaire, la société Toutabo, titulaire des marques « monkiosque.fr – monkiosque.net » et « monkiosque », reprochait à la société Lekiosque.fr, exploitant une plateforme de lecture de magazines en ligne sous la dénomination « lekiosque.fr », des actes de contrefaçon et sollicitait la nullité de ces marques pour défaut de distinctivité. La cour d’appel de Paris avait rejeté cette demande en relevant que le terme « kiosque » ne permettait pas au public concerné d’établir un rapport immédiat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux et périodiques en ligne. La Cour de cassation a approuvé ce raisonnement, jugeant que la généralisation ultérieure alléguée de l’appellation « kiosque » dans le secteur de la distribution de la presse en ligne était « inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe au moment du dépôt des marques attaquées, dès lors que la société Lekiosque.fr n’avait pas soutenu qu’à cette date, il était raisonnable d’envisager qu’il le devienne ».
Par ailleurs, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel en ce qu’il avait examiné le caractère distinctif des marques litigieuses au regard des seuls services en ligne, sans examiner la distinctivité pour les services de « services d’abonnement à des journaux (pour des tiers) ; distribution de journaux » et de « publication de livres » visés à l’enregistrement. Cette double motivation illustre l’exigence de précision qui pèse sur les juges du fond dans l’appréciation du caractère distinctif, laquelle doit être conduite pour chacun des produits ou services désignés par la marque, sans généralisation ni omission. En conséquence, la chambre commerciale impose une analyse circonstanciée, produit par produit ou service par service, du rapport qu’entretient le signe litigieux avec la perception du public pertinent.
B. La notion de minimum de distinctivité et la position distinctive autonome
La jurisprudence de la chambre commerciale retient une conception pragmatique du seuil de distinctivité requis pour accéder à la protection par le droit des marques. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 19 septembre 2024 statuant sur recours contre une décision du directeur général de l’INPI, a rappelé avec une netteté particulière qu’« un minimum de distinctivité suffit » pour qu’un signe accède à la protection par le droit des marques (CA Versailles, 19 sept. 2024, n° 22/06675). Dans cette espèce, les sociétés Axa avaient déposé la marque verbale « ENTOURAGE » pour désigner des services d’assurance. L’INPI avait rejeté la demande au motif que ce signe décrivait une caractéristique des services concernés. La cour de Versailles a annulé cette décision, en jugeant que « si le signe verbal ENTOURAGE est susceptible de se rapporter à des services d’assurance en ce que l’une de ses significations désigne des personnes pouvant en bénéficier, il ne présente pas de lien suffisamment direct et concret avec les services d’assurance dès lors qu’il n’est pas propre à ce domaine d’activité, mais relève du langage courant ». Elle a estimé que « le signe verbal ENTOURAGE est suffisamment arbitraire pour permettre au public concerné d’attribuer les services d’assurance en cause à une entreprise en particulier », le lien susceptible d’être établi entre le signe et les services résultant « d’une simple évocation et non d’une compréhension immédiate d’une description des services concernés ou de l’une de leurs caractéristiques ».
La doctrine de la distinctivité minimale trouve un prolongement naturel dans l’appréciation du risque de confusion, lequel constitue le critère central de la contrefaçon par imitation. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans une décision particulièrement remarquée du 13 novembre 2025, précisé les contours de la notion de position distinctive autonome de la marque antérieure au sein d’un signe composé postérieur (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, publié au Bulletin). Dans cette affaire, la société Circus Belgium, qui exploite une plateforme de jeux et de paris sportifs sous les marques de l’Union européenne « Circus », avait formé opposition à l’enregistrement du signe complexe « Circus Baobab » déposé par l’association Rock en cirque. La cour d’appel de Paris avait rejeté le recours contre la décision de l’INPI ayant refusé l’opposition, au motif que le consommateur n’aurait pas son attention davantage appelée sur le terme « Circus » que sur le terme « Baobab ». La Cour de cassation a cassé cette décision, au visa de l’article L. 711-3, 1°, b), du code de la propriété intellectuelle, en énonçant que, « lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, il appartient aux juges du fond de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément ».
Cette décision s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et notamment des arrêts Medion du 6 octobre 2005 (C-120/04) et BGW du 22 octobre 2015 (C-20/14), que la chambre commerciale cite expressément dans ses motifs. La Cour de cassation y rappelle que la marque antérieure ne conserve pas une position distinctive autonome dans le signe composé postérieur si elle en constitue un élément négligeable ou si elle forme avec le ou les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément. En revanche, lorsque la marque antérieure « est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardée en mémoire par celui-ci », le risque de confusion doit être retenu. À cet égard, la Cour de justice a précisé que le fait qu’un élément ne soit pas négligeable ne signifie pas qu’il soit dominant, de même que le fait qu’un élément ne soit pas dominant n’implique nullement qu’il soit négligeable, selon les termes mêmes de l’arrêt Nestlé du 20 septembre 2007 (C-193/06 P). En ne procédant pas à cette recherche, la cour d’appel de Paris avait privé sa décision de base légale. Dès lors, la chambre commerciale impose aux juges du fond une méthode d’analyse structurée de la perception du signe composé, qui ne saurait se réduire à une simple comparaison terme à terme et qui doit intégrer la dynamique cognitive du consommateur moyen, lequel perçoit normalement une marque comme un tout sans se livrer à un examen analytique de ses différents détails.
II. La déperdition du caractère distinctif : les mécanismes de déchéance et de dégénérescence
A. La déchéance pour défaut d’usage sérieux et la méthodologie des sous-catégories autonomes
Le droit des marques ne se contente pas de sanctionner l’absence initiale de caractère distinctif ; il prévoit également la perte des droits sur la marque lorsque son titulaire n’en fait pas un usage sérieux. L’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose à cet égard qu’« encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans ». Cette disposition, qui transpose l’article 19 de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, a fait l’objet d’une décision importante de la chambre commerciale en date du 14 mai 2025.
Dans l’arrêt rendu le 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-21.866, publié au Bulletin), la Cour de cassation a précisé avec une grande exactitude la méthodologie que les juges du fond doivent suivre lorsqu’ils sont saisis d’une demande en déchéance partielle pour défaut d’usage sérieux (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-21.866). La société Skin’up, titulaire de la marque verbale « Skin’up » enregistrée notamment pour désigner les « cosmétiques » en classe 3, justifiait d’un usage de sa marque pour des produits cosméto-textiles et une brume. La cour d’appel de Colmar avait estimé que cet usage valait usage sérieux pour l’ensemble des cosmétiques. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement, en rappelant que « le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel aux fins de la définition d’une sous-catégorie autonome de produits ». Elle a jugé que la cour d’appel aurait dû rechercher « si les produits cosméto-textiles et leurs recharges, destinés à procurer un effet amincissant par le port de vêtements, ne constituaient pas une sous-catégorie autonome au sein de la catégorie large des cosmétiques ».
Cette décision s’appuie sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et notamment sur l’arrêt Ferrari du 22 octobre 2020 (C-720/18 et C-721/18), que la chambre commerciale cite expressément. La Cour de cassation en déduit que le juge saisi d’une demande en déchéance doit « rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes, et ce, même en l’absence d’identification de telles sous-catégories par le titulaire de la marque lors de l’enregistrement de celle-ci ou au cours de l’instance en déchéance ». Il en résulte que le titulaire de la marque ne saurait se prévaloir de l’étendue initiale de son enregistrement pour faire échec à une demande de déchéance partielle, dès lors que les produits ou services pour lesquels il justifie d’un usage sérieux relèvent, par leur finalité et leur destination, d’une sous-catégorie autonome.
Dans le même arrêt, la chambre commerciale a également censuré l’arrêt d’appel en ce qu’il avait déduit de l’usage de la marque pour des cosmétiques dans la composition desquels entrent des huiles essentielles la preuve de l’usage de la marque pour les huiles essentielles elles-mêmes. Elle a jugé que cette déduction ne pouvait valoir comme preuve directe d’usage de la marque pour les huiles essentielles en tant que telles. Cette motivation illustre l’exigence de rigueur qui gouverne l’administration de la preuve de l’usage sérieux, chaque produit ou sous-catégorie de produits devant faire l’objet d’une démonstration distincte.
B. La dégénérescence de la marque par inactivité du titulaire
La dégénérescence constitue une cause autonome de déchéance, distincte du défaut d’usage, prévue par l’article L. 714-6, a), du code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel « encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue de son fait la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service ». La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le même jour que l’arrêt Circus Baobab, une décision importante relative à la déchéance pour dégénérescence de la marque verbale « City stade » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.449).
Dans cette affaire, la société Tennis d’Aquitaine, titulaire de la marque « City stade » déposée en 2006 pour désigner une structure complète en acier et bois permettant la pratique de différents sports, sollicitait la condamnation de la société Sports et loisirs pour contrefaçon de sa marque. Cette dernière avait formé une demande reconventionnelle en déchéance pour dégénérescence, à laquelle la cour d’appel de Colmar avait fait droit. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du titulaire de la marque, en approuvant l’analyse des juges du fond qui avaient constaté que « le terme city stade est utilisé de manière générique par les acteurs économiques du secteur de manière régulière et progressive depuis 2016 ». La Cour a relevé que la société Tennis d’Aquitaine, bien qu’ayant apposé le symbole ® sur ses documents commerciaux et envoyé trois lettres de mise en demeure, n’avait introduit aucune action en justice et ne pouvait « arguer du fait que les collectivités sont ses partenaires commerciaux pour justifier l’absence de rappel du caractère protégé de la marque City stade ».
La chambre commerciale a ainsi jugé que, « par son inactivité, la société Tennis d’Aquitaine a contribué à la dégénérescence de sa marque », soulignant que si le marquage d’origine anglo-saxonne permet d’attirer l’attention du public sur la protection accordée au signe, ce marquage « ne peut, en l’état des multiples usages génériques du terme city stade constatés pour désigner un stade multisport entouré d’une structure en bois ou en acier, pallier le faible nombre de démarches entreprises à l’égard des tiers qui font un tel usage du signe ». Cette décision enseigne que le titulaire d’une marque ne saurait se contenter de mesures de surveillance passive ; il lui incombe d’engager des actions contentieuses effectives pour faire cesser les usages non autorisés de sa marque, faute de quoi il encourt le risque de voir son signe verser dans le langage commun et perdre toute distinctivité.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025 rendu dans l’affaire « Le Robuste », a apporté des précisions substantielles sur la charge et le standard de la preuve de la distinctivité acquise par l’usage (CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747). La cour y rappelle que « l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque est subordonnée à la condition qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, ce qui doit être établi par des éléments précis, concrets et pertinents ». Elle précise qu’« il convient de prendre en compte notamment les facteurs tenant à la part de marché détenue par la marque, à l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, à l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir ». En l’espèce, la dénomination « Le Robuste », appliquée à des étais métalliques, ne présentait pas de caractère distinctif intrinsèque en raison de son caractère laudatif évocateur d’une qualité du produit. Les sociétés Altrad soutenaient que cette dénomination avait acquis un caractère distinctif par un usage prolongé depuis 1954. La cour de Versailles a néanmoins retenu, en se fondant sur la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne, que la distinctivité acquise par l’usage doit être établie par des « preuves directes », dont la production incombe au titulaire de la marque, et que les factures, catalogues et articles de presse produits ne démontraient pas, à eux seuls, que le public pertinent identifiait effectivement la dénomination « Le Robuste » comme une marque.
En conséquence, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions du fond dessine un édifice normatif d’une remarquable cohérence, dans lequel le caractère distinctif s’apprécie en trois temps : l’évaluation au jour du dépôt, la vérification de la persistance par un usage sérieux, et la sanction de la déperdition par inactivité ou par banalisation. Ce triptyque, dont chaque volet a fait l’objet de précisions jurisprudentielles décisives au cours des trois dernières années, confère au droit français des marques une rigueur analytique qui, sans sacrifier la sécurité juridique des titulaires, garantit que la protection par le droit des marques demeure conditionnée à l’exercice effectif et vigilant du droit privatif.
Conclusion
La période 2023-2026 aura été, pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, celle d’une consolidation doctrinale du régime juridique du caractère distinctif des marques. De l’arrêt « monkiosque » du 6 décembre 2023, qui ancre l’appréciation de la distinctivité au jour du dépôt, à l’arrêt « Circus Baobab » du 13 novembre 2025, qui affine la notion de position distinctive autonome, en passant par l’arrêt « Skin’up » du 14 mai 2025 qui systématise la méthodologie des sous-catégories autonomes en matière de déchéance, la chambre commerciale impose aux juges du fond un standard de motivation exigeant, qui les contraint à une analyse concrète et individualisée de chaque signe, de chaque produit et de chaque usage. L’arrêt « City stade », rendu le même jour que l’arrêt « Circus Baobab », rappelle quant à lui que la vigilance contentieuse du titulaire constitue le corollaire indispensable de la protection que lui confère l’enregistrement de sa marque. Par ailleurs, l’arrêt « Le Robuste » de la cour d’appel de Versailles illustre la rigueur avec laquelle les juridictions apprécient désormais la preuve de la distinctivité acquise par l’usage, exigeant des éléments de preuve directs qui démontrent que le public pertinent identifie effectivement le signe litigieux comme une marque indiquant l’origine commerciale des produits. Ces décisions, dont plusieurs ont vocation à la publication au Bulletin, constituent autant de repères méthodologiques pour les praticiens du droit des marques et contribuent à la prévisibilité des solutions juridictionnelles dans un contentieux dont l’importance économique ne cesse de croître.
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