I. L’extension prétorienne du champ de la contrefaçon aux usages numériques non apparents
A. L’usage de la marque à titre de mot-clé de référencement payant : le critère de l’atteinte à la fonction d’indication d’origine
La numérisation de l’économie a profondément transformé les modalités d’atteinte aux droits de propriété industrielle, et singulièrement aux droits de marque. L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 13 novembre 2019, interdit l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu’il existe dans l’esprit du public un risque de confusion. Cette disposition constitue le socle textuel à partir duquel le juge judiciaire appréhende les manifestations numériques de la contrefaçon. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt remarqué du 18 octobre 2023, précisé les conditions dans lesquelles l’utilisation d’une marque à titre de mot-clé dans un service de référencement payant constitue un acte de contrefaçon.
Dans l’affaire opposant la société Aquarelle à une entreprise concurrente qui avait acquis le mot-clé « Aquarelle » auprès du service Google AdWords pour afficher ses propres annonces de livraison florale, la Cour de cassation a énoncé une règle de principe dont la portée dépasse le seul cas du référencement payant. Au visa de l’article 9, paragraphe 1, sous a) du règlement n° 207/2009 sur la marque communautaire et de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, la Haute juridiction rappelle que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Cass. com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055, publié au Bulletin).
Or, cette motivation, puisée à la source même de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et notamment de l’arrêt Google France du 23 mars 2010 (C-236/08), ancre le raisonnement du juge national dans le cadre d’une appréciation fonctionnelle de la contrefaçon. Il ne s’agit pas d’interdire par principe l’achat du mot-clé correspondant à la marque d’autrui, mais de vérifier si l’annonce ainsi générée entretient une confusion sur l’origine des produits ou services promus. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait constaté que l’annonce litigieuse affichait expressément le nom du site concurrent et ne faisait aucun usage du signe « Aquarelle » dans son libellé, de sorte que l’internaute moyen était en mesure d’identifier la provenance des offres sans risque de confusion. La Cour de cassation a approuvé cette analyse, confirmant par là même que le seul fait d’acheter le mot-clé d’une marque ne caractérise pas mécaniquement un acte de contrefaçon.
En conséquence, le critère déterminant réside dans l’effet concret de l’usage du mot-clé sur la perception du public pertinent, et non dans l’acte technique d’acquisition du mot-clé lui-même. Cette approche pragmatique préserve l’équilibre entre la protection du droit exclusif du titulaire de la marque et la liberté du commerce électronique, qui suppose que les acteurs puissent recourir aux outils de référencement pour se faire connaître des consommateurs sans pour autant s’approprier indûment les signes distinctifs d’autrui. Par ailleurs, elle impose au juge du fond de procéder à une analyse in concreto du risque de confusion tenant compte de la présentation effective des résultats de recherche telle qu’elle apparaît à l’écran du consommateur.
B. L’emploi de la marque dans les métadonnées et le code-source : la prohibition d’un usage invisible mais effectif
Au-delà de l’usage visible de la marque dans les annonces commerciales, la contrefaçon numérique emprunte des voies plus insidieuses. Les techniques d’optimisation du référencement naturel conduisent fréquemment les opérateurs à intégrer les marques de leurs concurrents dans les balises de métadonnées et le code-source de leurs sites internet, sans que ces signes soient perceptibles par l’internaute lors de la consultation de la page. Une jurisprudence ancienne avait pu considérer qu’un signe non visible du public ne pouvait désigner des produits ou services, excluant ainsi toute qualification de contrefaçon. La chambre commerciale de la Cour de cassation a mis fin à cette incertitude dans le même arrêt du 18 octobre 2023.
La Haute juridiction a en effet censuré le raisonnement de la cour d’appel en énonçant que « le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque et qu’il ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Cass. com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055, publié au Bulletin).
A cet égard, cette solution marque une avancée significative dans l’adaptation du droit des marques aux réalités techniques de l’économie numérique. L’usage de la marque dans le code-source constitue bien un usage dans la vie des affaires au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, dès lors qu’il produit des effets tangibles sur le comportement des consommateurs en orientant leur navigation vers des offres concurrentes. La circonstance que le signe ne soit pas perceptible à la lecture de la page web est indifférente : c’est le résultat du référencement qui importe, à savoir l’apparition du site du tiers parmi les résultats de recherche en réponse à une requête portant sur la marque. Dès lors, l’usage invisible de la marque dans les métadonnées ne saurait échapper au contrôle du juge de la contrefaçon.
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que cette règle vaut également pour les marques jouissant d’une renommée. En effet, l’article L. 713-3 du même code interdit l’usage d’un signe identique ou similaire à une marque de renommée lorsque cet usage, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, et ce même pour des produits ou services non similaires. Les grandes marques opérant dans le secteur numérique, à l’instar de Facebook ou d’Instagram, bénéficient ainsi d’une protection renforcée contre les usages parasitaires de leurs signes dans l’environnement numérique, indépendamment de tout risque de confusion sur l’origine des services.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a pas cantonné son analyse de la contrefaçon numérique aux seuls usages invisibles de la marque. Les techniques de « cybersquatting » consistant à enregistrer des noms de domaine reproduisant ou imitant des marques notoires constituent une manifestation contemporaine de la contrefaçon que les juridictions du fond appréhendent avec une vigilance croissante. La cour d’appel de Rennes a, dans un arrêt du 1er avril 2025, rappelé que l’appréciation du risque de confusion doit intégrer le degré d’attention spécifique du public pertinent, en considérant que « en raison des caractéristiques, du prix ou encore de l’appellation champagne, il convient de considérer que le public français est un public un peu plus attentif que la moyenne » (CA Rennes, 1er avril 2025, n° 23/05744). Cette modulation de l’attention du consommateur en fonction de la nature et du prix des produits ou services concernés constitue un paramètre essentiel de l’appréciation du risque de confusion, dont la portée s’étend bien au-delà du seul contentieux des vins et spiritueux pour irriguer l’ensemble du droit des marques appliqué à l’environnement numérique. En conséquence, le titulaire d’une marque de luxe qui constate l’usage non autorisé de son signe dans un nom de domaine ou dans les métadonnées d’un site concurrent dispose d’un faisceau d’indices renforcé pour démontrer l’existence d’un risque de confusion, le niveau d’attention particulièrement élevé du consommateur de produits de luxe rendant d’autant plus fautif l’usage litigieux.
II. La redéfinition des frontières entre la contrefaçon de marque et les actions de droit commun dans l’environnement numérique
A. L’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale dans le contentieux des noms de domaine
L’environnement numérique ne se borne pas à générer de nouveaux vecteurs de contrefaçon ; il produit également des configurations contentieuses dans lesquelles l’atteinte à la marque se double d’une atteinte à d’autres signes distinctifs, au premier rang desquels figurent le nom commercial et le nom de domaine. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 26 mars 2025, apporté des précisions majeures sur l’articulation entre l’action en contrefaçon de marque et l’action en concurrence déloyale, spécialement dans l’hypothèse où les deux actions sont fondées sur des faits matériels en partie identiques.
L’affaire opposait la société Meta Platforms, titulaire des marques de l’Union européenne « Facebook », à l’éditeur d’un site internet exploitant les noms de domaine « fuckbook.com » et « fuckbook.xxx ». La Cour de cassation a posé très clairement que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon », ajoutant que « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin).
Or, cette solution procède d’une distinction fondamentale entre la nature des droits en cause. Le nom commercial, qui identifie une entreprise, et le nom de domaine, qui permet l’accès à un site internet, se distinguent par leur nature des droits détenus sur une marque, dont la fonction première est de garantir l’identité d’origine des produits ou services. En conséquence, l’enregistrement et l’exploitation d’un nom de domaine reproduisant ou imitant une marque peuvent simultanément caractériser un acte de contrefaçon de marque et un acte de concurrence déloyale par l’atteinte fautive portée au nom commercial ou au nom de domaine correspondant. La Haute juridiction avait déjà affirmé, par un arrêt du 13 juillet 2010, « qu’un acte de concurrence déloyale peut résulter de l’atteinte fautive à un nom commercial ou à un nom de domaine, lorsqu’existe un risque de confusion entre les entreprises désignées sous les noms commerciaux concernés ou entre les noms de domaine » (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, rappelant Cass. com., 13 juill. 2010, n° 06-15.136).
A cet égard, la portée pratique de cette jurisprudence est considérable pour les titulaires de marques confrontés à des usages parasitaires de leurs signes dans l’espace numérique. La victime peut ainsi agir sur le double fondement de la contrefaçon de marque et de la concurrence déloyale, pour autant que les faits allégués au soutien de la seconde action soient distincts, fût-ce en nature, de ceux invoqués au titre de la première. La Cour de cassation prend toutefois soin de préciser que cette dualité d’actions ne saurait conduire à une double indemnisation du même préjudice. L’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui transpose l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, encadre strictement l’évaluation des dommages-intérêts en imposant au juge de prendre en considération distinctement les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, le préjudice moral et les bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Dès lors, la jurisprudence du 26 mars 2025 constitue une illustration remarquable de la recherche d’un équilibre entre la protection effective des droits de propriété industrielle dans l’environnement numérique et le respect du principe de réparation intégrale sans enrichissement de la victime. Elle conforte les titulaires de marques dans leur capacité à mobiliser l’ensemble des fondements juridiques disponibles pour combattre les atteintes complexes portées à leurs signes distinctifs, tout en rappelant que le cumul des qualifications juridiques ne doit pas se traduire par un cumul des indemnités pour un même chef de préjudice.
B. La distinction entre le régime de l’hébergeur et le régime de l’éditeur de contenus : le rôle actif de la plateforme comme critère d’exclusion du régime de responsabilité allégée
Le contentieux de la contrefaçon de marques sur internet se heurte à une difficulté supplémentaire lorsque les actes litigieux sont commis par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne dont le statut juridique conditionne l’étendue de sa responsabilité. La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, transposant la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, distingue en effet le régime de l’hébergeur, qui bénéficie d’une responsabilité limitée, du régime de l’éditeur, soumis au droit commun de la responsabilité. La frontière entre ces deux régimes est déterminante pour le titulaire de marque qui cherche à engager la responsabilité de la plateforme ayant hébergé des offres contrefaisantes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par deux arrêts rendus le 7 janvier 2026, apporté une contribution décisive à la définition du critère du rôle actif de nature à exclure le prestataire du bénéfice du régime de l’hébergeur. Dans la première espèce, la Cour énonce que « pour que le prestataire d’un service sur Internet puisse relever du champ d’application de l’article 14 de la directive 2000/31, il est essentiel qu’il soit un prestataire intermédiaire au sens voulu par le législateur dans le cadre de la section 4 du chapitre II de cette directive », avant de préciser que « il n’en va pas ainsi lorsque ce prestataire, au lieu de se limiter à une fourniture neutre de service au moyen d’un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients, joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-22.723, publié au Bulletin).
Or, cette définition du rôle actif est d’une importance capitale pour le contentieux des marques. En effet, les grandes places de marché en ligne qui, à l’instar d’Amazon ou d’eBay, ne se bornent pas à héberger passivement les offres de vendeurs tiers mais proposent des services de stockage, de préparation des commandes, de mise en page des annonces ou de promotion ciblée, peuvent se voir privées du statut d’hébergeur et voir leur responsabilité engagée sur le fondement du droit commun pour les actes de contrefaçon de marque commis par l’intermédiaire de leurs services. Le second arrêt du même jour approuve le raisonnement d’une cour d’appel ayant retenu que la plateforme Airbnb, « qui s’immisce dans la relation entre hôtes et voyageurs, ne se limite pas à jouer le rôle d’intermédiaire neutre, mais tient un rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des offres déposées sur sa plateforme » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-13.163, publié au Bulletin).
A cet égard, cette construction prétorienne du rôle actif trouve un écho particulier dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Dès l’arrêt L’Oréal contre eBay du 12 juillet 2011 (C-324/09), la Cour de Luxembourg avait jugé que l’exploitant d’une place de marché en ligne ne peut bénéficier de l’exonération de responsabilité prévue à l’article 14 de la directive 2000/31 lorsqu’il a joué un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres. La chambre commerciale transpose désormais ce standard en droit interne avec une précision accrue, en identifiant les indices concrets du rôle actif : l’existence d’un ensemble de règles contraignantes auxquelles les utilisateurs doivent se soumettre, l’optimisation de la présentation des offres, la promotion de certaines annonces par l’octroi de labels de qualité.
Par ailleurs, il convient de relever que la cour d’appel de Versailles a, dans un arrêt du 25 mars 2026, fait application de ces principes en matière de contrefaçon de marques de luxe commise sur internet. Dans l’affaire opposant la société Hermès International à une boutique commercialisant des accessoires sous la dénomination « Sherine’O », la cour a constaté que l’offre à la vente et la détention aux fins de vente de produits revêtus des marques « Birkin » et « Hermès » sans l’autorisation de la titulaire constituaient des actes de contrefaçon par reproduction à l’identique (CA Versailles, 25 mars 2026, n° 24/00326).
En conséquence, l’arsenal juridique dont disposent les titulaires de marques confrontés à la contrefaçon en ligne se trouve aujourd’hui substantiellement renforcé par cette double avancée jurisprudentielle. D’une part, les usages non apparents de la marque, qu’ils empruntent la voie du référencement payant ou celle des métadonnées, sont désormais pleinement appréhendés par le juge de la contrefaçon. D’autre part, la responsabilité des plateformes qui ne se cantonnent pas à un rôle d’intermédiaire passif peut être engagée sur le fondement du droit commun, élargissant ainsi significativement le spectre des débiteurs de l’obligation de réparation.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des années 2023 à 2026, élaboré un cadre jurisprudentiel cohérent et rigoureux pour appréhender les manifestations contemporaines de la contrefaçon de marques dans l’environnement numérique. En étendant le champ de la contrefaçon aux usages non apparents de la marque, qu’il s’agisse de l’achat de mots-clés de référencement ou de l’insertion de signes distinctifs dans le code-source des sites internet, elle a fait prévaloir une approche fonctionnelle fondée sur l’effet concret de l’usage litigieux sur le comportement du consommateur. En précisant l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale dans le contentieux des noms de domaine, elle a offert aux titulaires de droits un éventail de fondements juridiques adaptés à la complexité des atteintes numériques, sous la réserve de l’interdiction de la double indemnisation. En définissant, enfin, les contours du rôle actif excluant le bénéfice du régime de l’hébergeur, elle a renforcé l’effectivité du droit des marques face aux plateformes qui structurent le commerce électronique contemporain. Cet édifice prétorien, solidement arrimé à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et au cadre législatif issu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, confère au droit français de la propriété industrielle les instruments nécessaires pour répondre aux défis posés par la numérisation accélérée des échanges économiques.
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