I. La construction prétorienne du standard probatoire de l’originalité du logiciel
A. L’exigence d’une démonstration intrinsèque de l’originalité
La protection du logiciel par le droit d’auteur repose, en droit français, sur un fondement textuel clairement établi par l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, lequel dispose que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Or, la consécration législative du logiciel comme œuvre de l’esprit éligible à la protection par le droit d’auteur, intervenue par la loi du 3 juillet 1985 ayant inséré l’article L. 112-2, 13° dans le code de la propriété intellectuelle, n’a nullement dispensé le titulaire de droits de rapporter la preuve de l’originalité de sa création. Cette exigence probatoire, forgée par la jurisprudence dite « Pachot » rendue par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 7 mars 1986, a été constamment réaffirmée et précisée par la chambre commerciale au cours de la période récente, au point de constituer aujourd’hui le pivot du contentieux de la contrefaçon de logiciels.
Par ailleurs, le critère de l’originalité, tel qu’il est appliqué aux logiciels, se distingue de celui qui gouverne les autres catégories d’œuvres protégées. Là où l’originalité d’une œuvre littéraire ou artistique classique se déduit de l’empreinte de la personnalité de l’auteur, l’originalité du logiciel réside dans les choix créatifs opérés par le programmeur au stade de la conception et de l’écriture du code source, à l’exclusion des logiques purement fonctionnelles ou des contraintes techniques impératives. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé ce principe avec une vigueur particulière dans un arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-11.071, publié au Bulletin), en ce qu’elle a censuré l’approche consistant à déduire l’originalité de la complexité technique ou du succès commercial du programme. En conséquence, le demandeur à l’action en contrefaçon doit caractériser, de manière analytique et documentée, les partis pris créatifs qui singularisent son code source par rapport aux solutions banales ou imposées par la technique.
À cet égard, la décision rendue par le tribunal judiciaire de Lille le 27 mars 2026 dans l’affaire opposant la société Dassault Systèmes à la société Etcoma constitue une illustration remarquable de la rigueur avec laquelle les juridictions du fond appliquent désormais ce standard probatoire. En dépit de la découverte de cent trente-huit copies illicites des logiciels SolidWorks, CATIA et Delmia lors d’une saisie-contrefaçon réalisée le 21 septembre 2021, le tribunal a débouté l’éditeur français de l’intégralité de ses demandes indemnitaires pour un montant total de 4,6 millions d’euros. Les juges lillois ont en effet relevé que les expertises privées produites par Dassault Systèmes ne portaient que sur des fragments du code source, sans jamais en embrasser l’intégralité, et que les versions analysées ne correspondaient pas toujours à celles retrouvées sur les ordinateurs de la défenderesse. Dès lors, la démonstration de l’originalité, condition sine qua non de l’action en contrefaçon, a été jugée insuffisante, quelle que fût par ailleurs l’ampleur des actes matériels de reproduction non autorisée.
L’enseignement fondamental de cette jurisprudence est que l’originalité ne se présume pas, y compris pour les logiciels les plus sophistiqués et les plus largement diffusés sur le marché mondial. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 15 mai 2024 (pourvoi n° 22-17.813, publié au Bulletin), rappelé que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle ne saurait confondre l’étendue de son monopole d’exploitation avec la charge de la preuve qui pèse sur lui dans le cadre de l’instance en contrefaçon. Or, cette distinction, qui peut paraître élémentaire, est trop souvent négligée par les praticiens comme par les entreprises, qui tendent à considérer que l’enregistrement ou la notoriété de leurs créations les dispense de toute démonstration probatoire approfondie devant le juge.
B. L’articulation de la preuve de l’originalité avec la loyauté procédurale
La preuve de l’originalité du logiciel ne saurait être examinée isolément, car elle s’inscrit dans un cadre procédural plus large dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement renforcé les exigences, notamment au regard du principe de loyauté. L’arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-11.071) a ainsi posé une règle dont la portée dépasse largement le seul contentieux des marques pour lequel elle a été énoncée. La Cour y affirme en effet que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ». En d’autres termes, la requête aux fins de saisie-contrefaçon ne peut être fondée sur une présentation tronquée, partiale ou incomplète des circonstances de la cause.
Cette exigence de loyauté procédurale, qui trouve son fondement dans l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, lu à la lumière de l’article 10 du code civil, innerve également la phase d’administration de la preuve au fond. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 13 novembre 2025 (pourvoi n° 24-14.355, publié au Bulletin), censuré une cour d’appel qui, pour écarter la mauvaise foi du déposant d’une marque, s’était contentée de motifs impropres à caractériser la loyauté de son comportement lors du dépôt, sans rechercher si le titulaire avait jamais exploité le signe ni s’il en avait eu l’intention. La condition de mauvaise foi, précise la Cour, « ne nécessite pas, pour être constituée, de viser un tiers en particulier », ce qui témoigne d’une appréciation objective et détachée des seules circonstances subjectives avancées par le requérant.
En conséquence, le titulaire d’un droit d’auteur sur un logiciel qui entend agir en contrefaçon doit non seulement démontrer l’originalité de sa création, mais encore le faire dans le respect d’une obligation de transparence et de complétude à l’égard du juge. À cet égard, l’affaire Dassault Systèmes est également instructive : la défenderesse y contestait la fiabilité de l’expert informatique mandaté lors de la saisie-contrefaçon, qu’elle estimait trop proche du demandeur, ainsi que l’exhaustivité des informations transmises au juge pour obtenir l’autorisation de perquisitionner. Si ces arguments ont été rejetés par le tribunal de Lille, ils illustrent néanmoins la tension qui traverse le contentieux contemporain de la propriété intellectuelle, partagé entre l’efficacité des mesures d’investigation et la protection des droits de la défense.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 15 octobre 2025 (pourvoi n° 24-11.150, publié au Bulletin), qu’« en l’absence de décision de justice retenant l’existence d’actes de contrefaçon de droits d’auteur, le seul fait d’informer des tiers d’une possible contrefaçon de ces droits est constitutif d’un dénigrement des produits argués de contrefaçon ». Cet arrêt, rendu au visa de l’article 1240 du code civil, établit une articulation essentielle entre la protection des droits de propriété intellectuelle et la prohibition des comportements déloyaux sur le marché. Dès lors, le titulaire de droits qui n’a pas encore obtenu de décision juridictionnelle constatant la contrefaçon ne saurait, sans engager sa propre responsabilité, dénoncer publiquement les agissements qu’il impute à son concurrent.
II. Les conséquences contentieuses de l’insuffisance probatoire et les stratégies de contournement
A. Le rejet de l’action en contrefaçon et ses implications juridiques et économiques
L’insuffisance de la preuve de l’originalité du logiciel emporte le rejet intégral de l’action en contrefaçon, sans que le juge n’ait à examiner les autres conditions de cette action, et notamment l’existence matérielle des actes de reproduction ou de représentation non autorisés. Cette solution, qui découle de la nature même de la protection par le droit d’auteur — l’originalité étant la condition d’accès à la protection —, a des conséquences économiques considérables pour les éditeurs de logiciels, comme l’illustre avec éclat le jugement du tribunal judiciaire de Lille du 27 mars 2026. En effet, la société Dassault Systèmes, qui réclamait 4,6 millions d’euros de dommages et intérêts, n’a non seulement rien obtenu, mais s’est en outre trouvée condamnée à payer 10 000 euros à la société Etcoma au titre des frais de justice, outre la charge de l’intégralité des dépens, y compris le coût de la saisie-contrefaçon qu’elle avait elle-même initiée et financée.
Or, cette issue défavorable ne constitue pas un cas isolé dans le contentieux de la propriété intellectuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-15.380, publié au Bulletin), rappelé que « le titulaire d’une marque jouissant d’une renommée qui a toléré en France pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée, en connaissance de cet usage, ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure, ni s’opposer à son usage ». Si cette solution concerne le droit des marques et non le droit d’auteur, elle traduit une orientation jurisprudentielle plus large qui sanctionne la passivité du titulaire de droits et la défaillance dans l’administration de la preuve. La Cour précise d’ailleurs que « la preuve de la connaissance par le titulaire de la marque antérieure de l’usage de la marque postérieure après son enregistrement peut résulter d’une connaissance générale, dans le secteur économique concerné, d’une telle utilisation », ce qui élargit considérablement le spectre des éléments pouvant être retenus à l’encontre du titulaire négligent.
À cet égard, l’arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-13.589, publié au Bulletin) apporte une précision d’importance quant à l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale. La chambre commerciale y énonce que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». En conséquence, un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente, ce qui offre au titulaire de droits dont l’action en contrefaçon échouerait faute de preuve de l’originalité une voie procédurale alternative, à condition toutefois de disposer d’éléments factuels distincts de ceux invoqués au soutien de l’action principale.
Par ailleurs, le mécanisme du « cercle d’information », auquel le tribunal de Lille a fait référence dans l’affaire Dassault Systèmes, constitue une faculté procédurale offerte au titulaire de droits qui souhaiterait prouver l’originalité de son code source sans en compromettre la confidentialité. Ce mécanisme permet en effet la communication du code source à un cercle restreint d’experts et de conseils, sous strict engagement de confidentialité, sans que le secret des affaires n’en soit altéré. L’éditeur qui, comme Dassault Systèmes, choisit de ne pas recourir à cette faculté assume donc le risque de ne pas convaincre le juge de l’originalité de sa création, quelle que soit par ailleurs la réalité des actes de contrefaçon commis à son préjudice.
B. Les alternatives stratégiques à la disposition du titulaire de droits
Face à la rigueur croissante de l’exigence probatoire qui pèse sur le titulaire de droits d’auteur sur un logiciel, plusieurs stratégies contentieuses alternatives ou complémentaires méritent d’être envisagées par les praticiens de la propriété intellectuelle. En premier lieu, le recours à l’action en concurrence déloyale et en parasitisme économique, sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil, peut offrir un cadre juridique moins exigeant que l’action en contrefaçon, dès lors qu’il ne requiert pas la démonstration préalable de l’originalité de la création. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2026 (RG n° 24/00326), a ainsi statué sur une affaire de contrefaçon de marques opposant la société Hermès International à la société Sherine Orient, en articulant l’examen des actes de contrefaçon avec celui des comportements parasitaires allégués, et en retenant les seconds alors même que les premiers étaient plus difficilement caractérisables.
En deuxième lieu, l’autonomie de l’action en nullité de marque par rapport à l’action en revendication, récemment consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt du 13 novembre 2025 (pourvoi n° 24-14.355, publié au Bulletin), témoigne de ce que le droit de la propriété intellectuelle offre des voies de droit distinctes dont le cumul ou l’articulation stratégique peut pallier les difficultés probatoires rencontrées sur le terrain de la contrefaçon. En troisième lieu, l’arrêt du 19 mars 2025 rendu par la même chambre (pourvoi n° 23-18.728, publié au Bulletin) dans le contentieux du « Tour de France » a rappelé que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées », ce qui élargit la protection conférée par le droit des marques aux titulaires de droits sur des logiciels ou des services numériques qui auraient également développé une notoriété distinctive.
Dès lors, la combinaison des actions en contrefaçon de droit d’auteur, en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale offre un éventail procédural dont l’utilisation coordonnée peut permettre de surmonter les obstacles probatoires propres à chacune de ces actions prises isolément. L’arrêt du 15 mai 2024 (pourvoi n° 22-17.813, publié au Bulletin) a d’ailleurs rappelé, en matière de marques de l’Union européenne, que la compétence territoriale du tribunal saisi s’étendait à l’ensemble des États membres lorsque le défendeur comparaît sans la contester, ce qui facilite la centralisation du contentieux et la mutualisation des moyens de preuve au sein d’une même instance.
En outre, l’expérience de l’affaire Dassault Systèmes suggère qu’une stratégie probatoire rigoureuse, fondée sur l’analyse exhaustive du code source par des experts indépendants et la mobilisation du mécanisme du cercle d’information, constitue un préalable indispensable à toute action en contrefaçon de logiciel. Le tribunal de Lille a en effet expressément reproché à l’éditeur de n’avoir communiqué que des fragments de code à ses propres experts, les privant ainsi de la possibilité d’une comparaison globale et systématique entre le code original et les copies litigieuses. Cette observation, qui fait écho aux exigences de loyauté et de complétude posées par l’arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-11.071), illustre la convergence des standards probatoires applicables, qu’il s’agisse de la phase d’autorisation de la saisie-contrefaçon ou de la phase d’administration de la preuve au fond.
Par ailleurs, le cadre probatoire applicable aux logiciels s’inscrit dans un contexte plus large de protection des créations numériques, dont l’actualité récente a souligné les tensions croissantes. L’assignation délivrée en mai 2026 par l’Alliance de la presse d’information générale et cinquante-trois groupes de presse français et régionaux à l’encontre de la société américaine Brave, pour des actes de contrefaçon sur le fondement du droit voisin et du droit des marques, illustre l’extension du contentieux de la propriété intellectuelle aux acteurs de l’intelligence artificielle qui reproduisent et communiquent au public des contenus protégés sans autorisation préalable. Dans cette affaire pendante devant le tribunal judiciaire de Paris, dont la première audience est fixée au 10 septembre 2026, les demandeurs réclament quatre-vingts millions d’euros de dommages et intérêts et sollicitent une obligation de transparence renforcée à la charge de la défenderesse. Or, la question probatoire est là encore centrale, puisque la caractérisation des actes de crawling et de reproduction algorithmique des contenus protégés suppose un accès aux données techniques de l’exploitant, dont l’opacité constitue précisément l’un des griefs articulés par les demandeurs. La configuration procédurale de ce litige rappelle, à bien des égards, celle du contentieux des droits voisins initié par les éditeurs de presse à l’encontre de Google et Meta au cours des années 2021 à 2025, dont la résolution a précisément buté sur la difficulté d’accéder aux données d’exploitation détenues unilatéralement par les plateformes numériques.
Enfin, la protection par le brevet d’invention, conformément à l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle, qui confère à son titulaire « un droit exclusif d’exploitation », peut offrir une alternative ou un complément à la protection par le droit d’auteur pour les logiciels intégrant une invention technique brevetable. De même, la protection au titre des dessins et modèles, régie par l’article L. 511-1 du même code, permet de protéger « l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux », ce qui peut inclure les interfaces graphiques des logiciels. La marque, enfin, définie à l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales », offre une protection complémentaire parfaitement adaptée aux noms, logos et identifiants des logiciels.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 atteste d’un renforcement significatif et continu des exigences probatoires pesant sur le titulaire de droits d’auteur qui entend agir en contrefaçon de logiciel. L’originalité, condition d’accès à la protection, doit être démontrée de manière analytique, exhaustive et loyale, sans que la complexité technique, le succès commercial ou l’ampleur des actes de contrefaçon ne puissent suppléer une démonstration probatoire défaillante. L’affaire Dassault Systèmes, tranchée par le tribunal judiciaire de Lille le 27 mars 2026, constitue à cet égard une illustration saisissante de la rigueur avec laquelle les juridictions du fond appliquent désormais ce standard, en ce qu’elle sanctionne l’éditeur qui, tout en disposant de preuves matérielles accablantes de l’utilisation illicite de ses logiciels, n’a pas été en mesure de convaincre le juge de l’originalité de ses créations. Dans le même temps, l’affaire Brave, pendante devant le tribunal judiciaire de Paris, préfigure les défis probatoires que posera demain l’intelligence artificielle au droit de la propriété intellectuelle, dès lors que l’accès aux données d’entraînement et aux paramètres de crawl constituera la clef de voûte de la démonstration de la contrefaçon. Les praticiens de la propriété intellectuelle sont ainsi invités à repenser leurs stratégies probatoires, en mobilisant l’ensemble des voies de droit disponibles — droit d’auteur, droit des marques, concurrence déloyale et parasitisme, droit des brevets — et en recourant, chaque fois que nécessaire, aux mécanismes procéduraux de nature à concilier l’efficacité de la preuve et la protection des secrets d’affaires.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.