La fixation des dommages et intérêts en matière de contrefaçon de marque constitue l’un des exercices les plus délicats du contentieux de la propriété intellectuelle. Si la caractérisation de l’acte de contrefaçon occupe traditionnellement le devant de la scène procédurale, la détermination du quantum de l’indemnisation en constitue le prolongement indispensable et, bien souvent, le véritable enjeu économique du litige.
Le législateur, par l’ordonnance du 13 novembre 2019 portant transposition de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, a refondu l’article L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle en un nouvel article L. 716-4-10, sans en altérer la substance mais en en modernisant la numérotation. Ce texte, qui constitue le siège de la matière, impose au juge de prendre en considération distinctement trois chefs de préjudice avant d’arrêter le quantum de la condamnation. La chambre commerciale de la Cour de cassation, au fil d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, a construit un corpus prétorien qui éclaire la mise en œuvre de cette disposition et en précise les contours, tant dans l’identification des méthodes d’évaluation que dans les limites apportées au principe de réparation intégrale.
Cette construction mérite une analyse systématique. L’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle dispose que, « pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement : 1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ; 2° Le préjudice moral causé à cette dernière ; 3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon » (article L. 716-4-10 du CPI). Le même texte offre à la partie lésée la faculté de solliciter, à titre d’alternative, une indemnisation forfaitaire « supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte ». La chambre commerciale a entrepris, par touches successives, de préciser l’articulation entre ces différents chefs de préjudice et les méthodes permettant de les quantifier.
I. La pluralité des méthodes d’évaluation du préjudice de contrefaçon
A. Les conséquences économiques négatives et le manque à gagner de la partie lésée
Le premier chef de préjudice visé par l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle est constitué par les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, qui englobent le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée. La jurisprudence de la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 26 mars 2025, que la réparation du préjudice de contrefaçon obéit au principe de la réparation intégrale, lequel commande que « les dommages et intérêts alloués en réparation d’une faute doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Cette formulation, désormais constante dans le contentieux de la propriété intellectuelle, ancre l’évaluation du préjudice dans une logique strictement compensatoire, excluant toute dimension punitive.
La difficulté principale réside dans la reconstitution de la situation qui aurait été celle de la victime en l’absence d’actes de contrefaçon. Les juridictions du fond recourent, à cette fin, à des méthodes contrefactuelles qui consistent à modéliser le fonctionnement du marché tel qu’il se serait présenté sans les comportements fautifs. La Cour de cassation a validé cette approche dans un arrêt du 1er mars 2023 en jugeant que le préjudice peut être « reconstitué par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties et analysée par l’arrêt, sur la base d’un fonctionnement du marché qui n’aurait pas été faussé par les comportements fautifs relevés » (Com. 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin). La chambre commerciale précise que le préjudice ainsi reconstitué « n’est pas une perte de chance mais un gain manqué », ce qui emporte des conséquences notables sur le régime de la preuve et sur le montant de l’indemnisation allouée.
Par ailleurs, la perte subie par le titulaire de la marque peut se manifester sous la forme d’une banalisation du signe distinctif, laquelle résulte de la diffusion massive de produits contrefaisants qui diluent le pouvoir distinctif de la marque. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2026 relatif à la commercialisation de sacs revêtus des mentions « Mon Hermès est à la maison » et « En attendant mon Birkin », a relevé que les agissements contrefaisants « portent atteinte aux intérêts du titulaire des marques HERMÈS et BIRKIN, en ce qu’ils visent à tirer parti de leur réputation, détournant ainsi les investissements qu’il y a consacrés et nuisant à son image » (CA Versailles, 25 mars 2026, n° 24/00326). Cette décision illustre la prise en compte, dans l’évaluation du préjudice commercial, de l’atteinte à la réputation et à l’attractivité de la marque contrefaite, qui constitue une composante essentielle de sa valeur économique.
B. Les bénéfices du contrefacteur et l’indemnisation forfaitaire alternative
Le troisième chef de préjudice énuméré par l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle vise « les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon ». Cette disposition, qui transpose l’article 13 de la directive 2004/48/CE, permet au juge de prendre en compte l’enrichissement indu du contrefacteur comme élément d’appréciation du préjudice subi par le titulaire de la marque. La Cour de cassation a expressément rattaché l’article L. 716-4-10 à la directive du 29 avril 2004 dans son arrêt du 26 mars 2025, en énonçant que ce texte « assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin).
La prise en compte des bénéfices du contrefacteur constitue une méthode d’évaluation qui présente l’avantage de contourner la difficulté probatoire inhérente à la démonstration du manque à gagner. En permettant au juge d’apprécier le préjudice à l’aune des profits réalisés par le contrefacteur, le législateur a entendu faciliter l’indemnisation effective du titulaire de la marque. Cette approche s’articule avec le mécanisme subsidiaire de l’indemnisation forfaitaire, que la partie lésée peut solliciter à titre d’alternative. L’article L. 716-4-10 précise à cet égard que la somme forfaitaire « est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte », et qu’elle « n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée » (article L. 716-4-10 du CPI). Cette double précision légale confère à l’indemnisation forfaitaire une fonction à la fois dissuasive, par le dépassement du montant des redevances, et réparatrice, par le cumul possible avec la réparation du préjudice moral.
La notion d’économies d’investissements, que le texte vise expressément au titre des bénéfices du contrefacteur, mérite une attention particulière. Le contrefacteur qui s’abstient d’engager les frais de recherche, de développement et de promotion que le titulaire légitime de la marque a dû exposer pour créer et entretenir la valeur distinctive du signe réalise une économie qui constitue, en elle-même, un avantage indu. La chambre commerciale n’a pas encore eu l’occasion de préciser la méthode d’évaluation de ces économies d’investissements dans le contentieux des marques, mais la formulation du texte législatif invite le juge à les intégrer dans l’assiette de l’indemnisation, à côté des bénéfices commerciaux directement tirés de la vente des produits contrefaisants. Cette approche rejoint la logique de la directive 2004/48/CE, dont le considérant 26 énonce que le montant des dommages et intérêts doit tenir compte de « tous les aspects pertinents, tels que les conséquences économiques négatives, y compris le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur et, dans des cas appropriés, des éléments autres que des facteurs économiques, comme le préjudice moral causé au titulaire du droit ».
Le droit à l’information constitue un instrument procédural essentiel pour permettre au titulaire de la marque d’établir l’assiette des bénéfices réalisés par le contrefacteur. Ce mécanisme, qui permet à la juridiction d’ordonner la communication de documents comptables et commerciaux, s’inscrit dans le prolongement de la saisie-contrefaçon et complète le dispositif probatoire mis à la disposition du demandeur à l’action en contrefaçon. La chambre commerciale a toutefois assorti l’exercice de ces prérogatives d’une exigence de loyauté, en jugeant que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Com. 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). Cette exigence de loyauté irrigue l’ensemble de la procédure probatoire et conditionne la recevabilité des pièces sur lesquelles le titulaire de la marque entend fonder son évaluation du préjudice.
II. Les limites à la réparation du préjudice de contrefaçon
A. L’interdiction de la double indemnisation et le cantonnement du cumul avec la concurrence déloyale
Si l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle énumère trois chefs de préjudice distincts, la chambre commerciale a pris soin de rappeler, dans une construction prétorienne constante, que la réparation du préjudice de contrefaçon ne saurait se cumuler avec l’indemnisation d’un même préjudice sur un autre fondement. L’arrêt du 26 mars 2025 énonce à cet égard que « la victime peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, tels le nom commercial ou le nom de domaine, seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon en application de l’article L. 716-14, devenu L. 716-4-10 » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). La Cour de cassation rappelle ainsi, en des termes dénués d’ambiguïté, que « un même préjudice ne peut faire l’objet d’une double indemnisation ».
Cette règle, qui procède directement du principe de réparation intégrale sans perte ni profit, n’interdit toutefois pas le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale lorsque les faits invoqués au soutien de chacune d’elles sont distincts. La chambre commerciale a précisé, dans le même arrêt, que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). La chambre commerciale a franchi un pas supplémentaire en admettant qu’ « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ». Il en résulte qu’un même comportement peut être sanctionné à la fois sur le terrain de la contrefaçon de marque, qui protège le signe en tant que tel, et sur celui de la concurrence déloyale, dès lors que ce comportement porte également atteinte à d’autres droits, tels qu’un nom commercial ou un nom de domaine.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 13 novembre 2025, que « constituent des faits distincts, des faits commis à des périodes différentes » (Com. 13 nov. 2025, n° 24-14.355, Publié au Bulletin). Cette précision temporelle enrichit la notion de faits distincts et ouvre la voie à un cumul d’indemnisations lorsque les actes de contrefaçon et les actes de concurrence déloyale se déploient sur des séquences chronologiques distinctes. La construction prétorienne de la chambre commerciale dessine ainsi une architecture complexe dans laquelle le principe d’interdiction de la double indemnisation coexiste avec une appréciation pragmatique de la distinction des faits générateurs de responsabilité.
B. L’office du juge dans la fixation souveraine des dommages et intérêts
La détermination du quantum des dommages et intérêts relève, en matière de contrefaçon de marque, de l’appréciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation exerce sur cette appréciation un contrôle restreint, limité à la vérification de l’existence d’une motivation suffisante et de l’absence de dénaturation des éléments de preuve. La chambre commerciale a rappelé cette limite dans son arrêt du 26 mars 2025, en jugeant que « sous le couvert d’un grief infondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Cette formule, traditionnelle dans la jurisprudence de la Cour régulatrice, circonscrit l’étendue du contrôle de cassation et confère aux juridictions du fond une latitude considérable dans la fixation des indemnités.
Cette liberté d’appréciation trouve néanmoins sa limite dans l’obligation de motivation qui pèse sur les juges du fond. Ceux-ci doivent, lorsqu’ils arrêtent le montant des dommages et intérêts, prendre en considération distinctement les trois chefs de préjudice énumérés par l’article L. 716-4-10 et motiver leur décision sur chacun d’eux. L’exigence légale de prise en considération « distinctement » des conséquences économiques négatives, du préjudice moral et des bénéfices du contrefacteur impose aux juridictions un examen analytique de chaque poste de préjudice, qui doit transparaître dans les motifs de la décision. À défaut, la décision encourt la censure pour insuffisance de motivation. La chambre commerciale veille, dans le cadre de son contrôle de cassation, à ce que les juges du fond ne se bornent pas à une évaluation globale et indistincte du préjudice, mais distinguent, dans leur motivation, la part de l’indemnisation afférente à chaque chef de préjudice.
Cette exigence de motivation distincte est d’autant plus cruciale que les trois chefs de préjudice obéissent à des logiques indemnitaires différentes. Le manque à gagner se mesure par référence à la perte de marge sur le chiffre d’affaires dont la victime a été privée, tandis que le préjudice moral relève d’une appréciation nécessairement plus qualitative, et que les bénéfices du contrefacteur s’apprécient à partir de données comptables propres à ce dernier. La confusion de ces trois postes dans une évaluation globale exposerait la décision à la censure, tout en privant les parties de la possibilité de discuter utilement le quantum retenu pour chacun d’eux. La chambre commerciale a rappelé, dans son arrêt du 6 décembre 2023, que la loyauté procédurale s’impose à tous les stades du contentieux de la contrefaçon, y compris celui de l’évaluation du préjudice, et que le juge doit exercer « pleinement son pouvoir d’appréciation des circonstances de la cause » (Com. 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). Cette formule, rendue à propos de la saisie-contrefaçon, vaut également pour l’office du juge dans la détermination du quantum des dommages et intérêts, qui doit reposer sur une analyse circonstanciée des éléments de preuve produits par les parties.
La chambre commerciale a également eu à connaître de la situation particulière du titulaire d’une marque déchu de ses droits, qui conserve néanmoins le droit d’obtenir l’indemnisation du préjudice subi antérieurement à la déchéance. Dans un arrêt du 4 novembre 2020, elle a jugé que « la déchéance d’une marque ne produisant effet qu’à l’expiration d’une période ininterrompue de cinq ans sans usage sérieux, son titulaire est en droit de se prévaloir de l’atteinte portée à ses droits sur la marque qu’ont pu lui causer les actes de contrefaçon intervenus avant sa déchéance » (Com. 4 nov. 2020, n° 16-28.281, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, préserve le droit à réparation du titulaire pour les actes de contrefaçon commis pendant la période où sa marque produisait encore ses effets.
Enfin, la Cour de cassation a apporté une précision utile sur l’articulation entre le droit d’agir en contrefaçon et l’évaluation du préjudice, en rappelant dans un arrêt du 15 octobre 2025 que « en l’absence de décision de justice retenant l’existence d’actes de contrefaçon de droits d’auteur, le seul fait d’informer des tiers d’une possible contrefaçon de ces droits est constitutif d’un dénigrement des produits argués de contrefaçon » (Com. 15 oct. 2025, n° 24-11.150, Publié au Bulletin). Cet arrêt, rendu en matière de droit d’auteur mais transposable au droit des marques, rappelle que l’allégation de contrefaçon ne saurait être brandie comme une arme commerciale avant que la juridiction compétente n’en ait constaté la réalité. Il souligne, en creux, que la réparation du préjudice de contrefaçon suppose au préalable la démonstration de l’existence même de la contrefaçon, laquelle conditionne l’ouverture du droit à indemnisation.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, élaborée entre 2023 et 2026 autour de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, confère à l’évaluation du préjudice de contrefaçon de marque une armature juridique à la fois rigoureuse et pragmatique. La dualité des méthodes d’évaluation — reconstitution du manque à gagner d’une part, prise en compte des bénéfices du contrefacteur d’autre part — offre au titulaire de la marque des voies alternatives pour établir l’étendue de son préjudice, tandis que l’indemnisation forfaitaire constitue une faculté subsidiaire dont l’attractivité tient à son caractère dissuasif. Les limites apportées par la Cour de cassation à la réparation, qu’il s’agisse de l’interdiction de la double indemnisation ou du contrôle de la motivation des juges du fond, garantissent que l’indemnisation demeure strictement compensatoire, à l’exclusion de toute dimension punitive qui serait contraire aux principes fondamentaux du droit français de la responsabilité civile. La maîtrise de ces principes est indispensable à la conduite efficace d’une action en contrefaçon de marque, dont l’issue se mesure autant à la reconnaissance de l’atteinte qu’au montant des dommages et intérêts alloués par la juridiction saisie. À cet égard, la qualité de l’argumentation développée au soutien de l’évaluation du préjudice, la rigueur des méthodes de calcul proposées au juge et la richesse des éléments de preuve versés aux débats constituent, bien davantage que le seul constat de la contrefaçon, les déterminants véritables de l’indemnisation obtenue.