La création d’une société constitue, pour tout entrepreneur, un acte fondateur dont la portée juridique dépasse le simple formalisme administratif. La période qui s’écoule entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés est un moment de latence juridique où la société, privée de personnalité morale, ne peut encore contracter en son nom propre. Les actes passés durant cette phase obéissent à un régime dérogatoire complexe, régi par les articles 1842 et 1843 du code civil ainsi que par les articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce, dont l’articulation a donné lieu, au cours des trente dernières années, à une jurisprudence d’une rigueur parfois excessive. La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a entrepris, par une série de décisions rendues entre novembre 2023 et juin 2025, une refonte significative de ce régime, conjuguant abandon d’une sanction radicale et consolidation des conditions de la reprise des engagements.
Le point de départ de cette évolution est un revirement opéré le 29 novembre 2023, par trois arrêts publiés au Bulletin et au Rapport, qui ont substitué à l’exigence formelle de mention expresse une appréciation judiciaire fondée sur la commune intention des parties. Ce mouvement a été prolongé et précisé par deux arrêts du 28 mai 2025, relatifs l’un à l’indifférence de la dénomination sociale figurant dans l’acte et l’autre à l’application du nouveau régime aux sociétés civiles, puis par un arrêt du 18 juin 2025, publié au Bulletin, qui a rappelé que la reprise ne saurait résulter du seul accord des parties en dehors des procédés légaux. L’ensemble compose un corpus jurisprudentiel cohérent, dont l’analyse permet de mesurer l’ampleur de la transformation accomplie et d’en évaluer les conséquences pratiques pour les praticiens du droit des sociétés.
I. L’abandon de l’exigence de mention expresse : le revirement du 29 novembre 2023
A. La jurisprudence antérieure : une nullité-sanction aux effets indésirables
La chambre commerciale jugeait, depuis le début des années 2000, que ne pouvaient être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. La Cour de cassation avait ainsi affirmé, par un arrêt du 22 mai 2001, cette exigence de mention expresse, qu’elle avait ensuite rigoureusement maintenue pendant plus de vingt années, notamment par des décisions des 21 février 2012 (n° 10-27.630, Bull. n° 4), 11 juin 2013 (n° 11-27.356), 10 mars 2021 (n° 19-15.618) et 19 janvier 2022 (n° 20-13.719). La troisième chambre civile avait adopté une position identique, jugeant que « sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte » (3e Civ., 5 octobre 2011, n° 09-72.855).
Cette jurisprudence reposait, selon les termes mêmes de l’arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-18.295), sur « le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation ». Elle visait à assurer la sécurité juridique en attirant l’attention du tiers cocontractant sur la possibilité d’une substitution de plein droit de débiteur et en faisant prendre conscience à la personne qui accomplit l’acte qu’elle resterait tenue si la société ne reprenait pas les engagements. La sanction de l’absence de mention expresse était radicale : l’acte était nul, de sorte que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’avaient à répondre de son exécution. Cette sanction se distinguait nettement de l’hypothèse d’un acte valable mais non repris, dans laquelle les personnes ayant agi « au nom » ou « pour le compte » de la société demeuraient personnellement tenues des obligations souscrites.
Or cette solution s’est avérée produire des « effets indésirables », ainsi que la Cour de cassation l’a elle-même reconnu dans l’arrêt du 29 novembre 2023. Elle était « parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements » et avait « paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvaient dépourvus de tout débiteur ». Le constat était sévère : la nullité, qui devait protéger, était devenue une arme d’opportunité au service de la mauvaise foi contractuelle. Des baux commerciaux, des promesses de cession de parts, des contrats de prêt conclus de bonne foi se trouvaient anéantis pour un vice de rédaction que rien, dans la lettre des textes, n’imposait de sanctionner par la nullité. La Cour de cassation a ainsi pris acte du divorce entre l’intention protectrice de la jurisprudence et ses conséquences pratiques, pour la plupart contraires à cette intention.
B. La nouvelle approche : la recherche de la commune intention des parties
C’est donc par une motivation explicite et assumée que la chambre commerciale a opéré, le 29 novembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la portée est considérable. L’arrêt n° 22-18.295 (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, PB+R) énonce, après avoir rappelé le dispositif légal des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce, que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ».
La formulation est remarquable à plusieurs titres. En premier lieu, elle repose sur une lecture littérale des textes : ni l’article L. 210-6 ni l’article R. 210-6 du code de commerce, pas plus que les articles 1842 et 1843 du code civil, n’imposent de formule sacramentelle. La nullité avait été ajoutée par la jurisprudence, non par la loi. En second lieu, le revirement est pleinement conscient : la Cour qualifie elle-même la nouvelle approche de « possible et souhaitable », ce qui est une manière rare de reconnaître que la solution antérieure était devenue inadaptée. En troisième lieu, la méthode retenue est pragmatique : le juge du fond dispose désormais d’un pouvoir souverain pour apprécier, au-delà des seules mentions de l’acte, l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques révélant la commune intention des parties.
Les deux autres arrêts rendus le même jour confirment et précisent ce revirement. L’arrêt n° 22-12.865 (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, PB+R) censure une cour d’appel qui avait prononcé la nullité d’un bail commercial conclu par une société « en cours d’identification au SIREN », en retenant une formule identique. L’arrêt n° 22-21.623 (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, PB+R) applique la même solution à une promesse de cession de parts sociales. La trilogie du 29 novembre 2023 constitue ainsi un ensemble cohérent qui, en l’espace d’une même audience, a fait basculer le régime des actes passés pour le compte d’une société en formation d’une logique de nullité formelle à une logique de validité substantielle.
La portée pratique de ce revirement ne saurait être sous-estimée. Le juge du fond pourra désormais prendre en compte, au titre des circonstances extrinsèques, la chronologie des événements ayant entouré la conclusion de l’acte, les relations préexistantes entre les parties, la nature de l’opération et sa compatibilité avec l’objet social futur, ou encore les échanges précontractuels démontrant que les parties entendaient contracter pour le compte de la société en formation. La notion de « commune intention des parties », empruntée au droit commun des contrats et à l’article 1188 du code civil, devient ainsi la clé de voûte de l’appréciation judiciaire, substituant à un critère purement formel un standard souple mais exigeant, orienté vers la recherche de la volonté réelle.
II. La consolidation prétorienne du nouveau régime (2025-2026)
A. Les conditions de la reprise : l’arrêt du 18 juin 2025
Si le revirement du 29 novembre 2023 a assoupli les conditions de validité des actes conclus avant l’immatriculation, il n’a pas pour autant fait disparaître l’exigence d’une reprise formelle par la société une fois celle-ci immatriculée. La chambre commerciale l’a rappelé avec netteté dans un arrêt du 18 juin 2025, qui constitue le deuxième jalon essentiel de la refonte du régime.
L’arrêt n° 24-14.311 (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, PB) pose un principe fondamental : « La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation. »
Cette motivation est d’une grande importance pratique. Elle signifie que l’assouplissement des conditions de validité de l’acte initial ne dispense pas les parties de respecter les formalités de reprise prévues par les textes. Pour les sociétés par actions, l’article R. 210-6 du code de commerce prévoit que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements lorsque la société a été immatriculée. À défaut, les actionnaires peuvent donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société, l’immatriculation emportant alors reprise de ces engagements. Pour les autres formes sociales, l’article 1843 du code civil subordonne la reprise à une décision des associés prise dans les conditions de droit commun. Dans tous les cas, la reprise ne se présume pas : elle doit résulter d’un acte positif conforme aux prescriptions légales, à défaut duquel la personne ayant agi pour le compte de la société en formation demeure personnellement tenue des obligations souscrites.
La portée de l’arrêt du 18 juin 2025 est double. D’une part, il écarte la tentation d’une reprise implicite qui résulterait du seul comportement des parties postérieur à l’immatriculation, ce qui aurait introduit une insécurité juridique contraire aux objectifs de la réforme. D’autre part, il préserve la distinction entre la validité de l’acte initial, désormais appréciée souplement selon la commune intention des parties, et la reprise de cet acte par la société, qui doit emprunter les voies légales. Le praticien doit ainsi vérifier successivement deux conditions : que l’acte a bien été conclu pour le compte de la société en formation, ce qui relève de l’appréciation souveraine du juge depuis le revirement de 2023, et qu’il a été régulièrement repris selon les modalités propres à la forme sociale considérée. La première condition, assouplie, ne dispense pas de la seconde, qui demeure rigoureuse.
B. L’extension du domaine de la reprise : dénomination sociale et sociétés civiles
Les deux arrêts rendus le 28 mai 2025 complètent le dispositif en étendant la portée du nouveau régime à des hypothèses qui n’avaient pas été directement tranchées par la trilogie de novembre 2023.
L’arrêt n° 24-13.370 (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370) aborde une difficulté pratique fréquente : celle de la discordance entre la dénomination sociale mentionnée dans l’acte passé avant l’immatriculation et celle de la société effectivement immatriculée. La Cour pose une règle claire : « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux. » La solution est conforme à l’esprit du revirement de 2023 : ce qui importe, c’est la commune intention des parties, non l’exactitude formelle des mentions de l’acte. La réserve des cas de dol ou de fraude préserve néanmoins la sécurité des tiers en écartant les hypothèses où la discordance de dénomination dissimulerait une manœuvre. L’arrêt rappelle en outre, dans une formule qui fait écho à celle du 29 novembre 2023, qu’il « appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. »
L’arrêt n° 24-13.435 (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435) applique le même raisonnement à une société civile immobilière, sur le fondement de l’article 1843 du code civil. La Cour y rappelle le texte : « Aux termes de ce texte, les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. » Elle ajoute immédiatement, dans une formule identique à celle de l’arrêt du 29 novembre 2023 : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. »
Cette décision étend donc expressément la nouvelle méthode d’appréciation aux sociétés civiles, démontrant que le revirement de 2023 ne se limite pas aux sociétés commerciales mais irrigue l’ensemble du droit des sociétés, par le truchement de l’article 1843 du code civil, disposition commune à toutes les formes sociales. La chambre commerciale unifie ainsi le régime applicable, quelle que soit la nature civile ou commerciale de la société en formation. L’arrêt présente en outre l’intérêt de rappeler la distinction entre le régime des sociétés commerciales, où la solidarité est de droit, et celui des sociétés civiles, où elle est exclue, distinction qui conserve toute sa pertinence dans le nouveau cadre jurisprudentiel.
L’articulation de ces décisions dessine un régime rénové dont la logique peut être résumée en trois propositions. Premièrement, l’acte conclu avant l’immatriculation est valable dès lors que la commune intention des parties, appréciée souverainement par le juge au regard de l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques, était de le passer au nom ou pour le compte de la société en formation, sans qu’une mention expresse soit exigée à peine de nullité. Deuxièmement, la discordance éventuelle entre la dénomination sociale mentionnée dans l’acte et celle de la société immatriculée est sans incidence sur la validité de l’acte, sauf dol ou fraude. Troisièmement, la reprise des engagements par la société immatriculée doit satisfaire aux conditions légales et réglementaires propres à chaque forme sociale et ne saurait résulter du seul accord des parties. Cette architecture, à la fois souple dans l’appréciation de la validité initiale et rigoureuse dans les modalités de la reprise, concilie la protection des tiers et la sécurité des affaires avec une efficacité que la jurisprudence antérieure avait compromise.
En définitive, la chambre commerciale a substitué à un formalisme sanctionnateur, dont les effets pervers étaient documentés, une approche téléologique fondée sur la recherche de la volonté réelle des parties. Ce faisant, elle a non seulement résolu une difficulté pratique majeure pour les praticiens, mais a également rétabli la cohérence du régime des actes passés durant la période de formation avec les principes généraux du droit des obligations, qui répugnent aux nullités d’ordre formel lorsqu’elles ne servent pas l’intérêt protégé par le texte. La construction prétorienne ainsi édifiée entre novembre 2023 et juin 2025 constitue l’une des évolutions les plus significatives du droit des sociétés de la période récente, dont les effets se feront sentir bien au-delà du seul contentieux de la formation des sociétés.
Conclusion
La refonte du régime de reprise des actes passés pour le compte d’une société en formation, opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre novembre 2023 et juin 2025, marque une rupture raisonnée avec une jurisprudence qui avait fini par desservir les intérêts qu’elle entendait protéger. La trilogie du 29 novembre 2023 a substitué à l’exigence de mention expresse, source de nullités opportunistes, une appréciation judiciaire fondée sur la commune intention des parties. Les arrêts des 28 mai et 18 juin 2025 ont précisé les contours de ce nouveau régime en étendant son domaine aux sociétés civiles, en écartant l’obstacle tiré de la discordance des dénominations sociales et en rappelant que la reprise des engagements doit emprunter les voies légales. L’ensemble forme un corpus équilibré qui, sans renoncer à la sécurité juridique, redonne aux actes de la période de formation la validité que commande la réalité des consentements échangés.