I. Le mécanisme de la clémence : un instrument de détection des ententes anticoncurrentielles
A. Le fondement légal et les conditions d’éligibilité à la clémence
La procédure de clémence constitue l’un des instruments les plus redoutables du droit de la concurrence contemporain. Inscrite à l’article L. 464-2, IV, du Code de commerce, elle permet à une entreprise ayant participé à une entente prohibée d’obtenir une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues, à la condition qu’elle contribue de manière décisive à l’établissement de la réalité de la pratique et à l’identification de ses auteurs. Ce dispositif, qui trouve son origine dans le modèle américain du Corporate Leniency Policy de 1993 et dans la communication de la Commission européenne du 18 juillet 1996 sur la non-imposition d’amendes, a été introduit en droit français par la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, avant d’être substantiellement réformé par l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.
Le fondement de la clémence repose sur un constat empirique solidement établi : les ententes anticoncurrentielles, par nature secrètes, échappent largement aux mécanismes traditionnels de détection. Ainsi que l’a relevé la Commission européenne dans sa communication du 8 décembre 2006 sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant, la clémence constitue un levier essentiel de la lutte contre les cartels, en brisant le cercle du silence qui caractérise ces pratiques collusoires. L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe les ententes entre entreprises, mais leur détection demeure tributaire de la coopération des participants eux-mêmes, ou de tiers informés. En droit interne, l’article L. 420-1 du Code de commerce reprend cette prohibition en des termes substantiellement identiques, sanctionnant les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
En droit français, l’éligibilité à la clémence est subordonnée à plusieurs conditions cumulatives, dont le respect conditionne l’octroi de l’exonération. L’entreprise demandeuse doit, en premier lieu, mettre fin à sa participation à la pratique prohibée, sauf si l’Autorité de la concurrence estime que le maintien de cette participation est nécessaire à la préservation de l’intégrité de l’enquête. En deuxième lieu, elle doit coopérer de manière véritable, pleine et continue avec les services d’instruction tout au long de la procédure. Cette exigence de coopération, qui irrigue l’ensemble du dispositif, a été rappelée avec fermeté par l’Autorité de la concurrence dans sa décision 26-D-05 du 16 avril 2026 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits alimentaires issus de l’agriculture biologique, où la pleine coopération des demandeurs de clémence a été déterminante dans l’établissement des faits. En troisième lieu, le demandeur doit avoir apporté des éléments d’information dont l’Autorité ou l’administration ne disposaient pas antérieurement, condition qui implique une valeur ajoutée probatoire substantielle et qui exclut les communications purement confirmatives d’éléments déjà connus.
Par ailleurs, l’article L. 464-2, IV, prévoit que l’entreprise peut soumettre ses déclarations en langue française ou dans une autre langue officielle de l’Union européenne, facilitant ainsi l’accès au dispositif pour les entreprises dont le siège social est situé dans un autre État membre. Le rapporteur général informe le commissaire du Gouvernement de la démarche engagée et notifie par écrit à l’entreprise son éligibilité à une exonération, en précisant les conditions de coopération requises. Ce formalisme, qui garantit la sécurité juridique du demandeur, n’exclut pas une certaine souplesse dans la conduite de la procédure, le rapporteur général disposant d’un pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de la contribution de l’entreprise à l’établissement de l’infraction. Le décret n° 2009-139 du 10 février 2009, codifié aux articles R. 464-5 et suivants du Code de commerce, précise les modalités procédurales de la demande de clémence, notamment l’obligation de présenter une déclaration circonstanciée comportant une description détaillée de la pratique en cause.
B. La gradation de l’exonération et les obligations de coopération du demandeur
La clémence française distingue, à l’instar du modèle européen, plusieurs degrés d’exonération selon la position chronologique du demandeur et la qualité de sa contribution à l’établissement des faits. La première entreprise à solliciter le bénéfice de la clémence peut prétendre à une exonération totale des sanctions pécuniaires, pour autant qu’elle soit la première à fournir des éléments d’information permettant à l’Autorité d’ordonner une opération de visite et saisie en application de l’article L. 450-4 du Code de commerce, ou de constater une infraction à l’article L. 420-1 du même code. L’enjeu est ici considérable : dans une procédure de clémence, le rang d’arrivée détermine l’ampleur de l’immunité, ce qui incite les participants à une entente à se dénoncer le plus rapidement possible, selon une logique de course à la dénonciation que la doctrine américaine qualifie de race to the courthouse.
Le demandeur ultérieur, qui n’est pas parvenu à se placer en première position, peut néanmoins bénéficier d’une exonération partielle, dont le taux de réduction varie en fonction de la valeur ajoutée des informations communiquées. L’Autorité de la concurrence apprécie alors la plus-value probatoire des éléments transmis par rapport à ceux dont elle disposait déjà, et fixe le taux de réduction de la sanction pécuniaire dans les limites définies par le communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français, actualisé le 15 décembre 2015. Cette gradation, qui récompense à la fois la célérité et la sincérité du demandeur, constitue le ressort psychologique du mécanisme : l’incertitude quant à la position des autres participants à l’entente crée une situation de défiance réciproque propice à la dénonciation spontanée. L’efficacité de cette mécanique incitative a été soulignée par la Cour des comptes dans son rapport public annuel de 2020, qui relevait que plus des deux tiers des décisions contentieuses de l’Autorité trouvaient leur origine dans une demande de clémence.
Dès lors, la coopération exigée du demandeur de clémence revêt un caractère exhaustif et continu. L’entreprise doit transmettre l’intégralité des éléments de preuve en sa possession, sans omission ni sélection, et s’abstenir rigoureusement d’informer les autres participants à l’entente de sa démarche, sous peine de perdre le bénéfice de l’exonération. L’article L. 464-2, IV, alinéa 4, consacre expressément cette obligation de loyauté procédurale en subordonnant l’octroi de l’exonération au respect des conditions de coopération définies par l’Autorité de la concurrence. En conséquence, toute dissimulation, dénaturation des faits ou divulgation non autorisée expose le demandeur à la déchéance du bénéfice de la clémence, sans préjudice des poursuites pour obstruction à l’instruction prévues au V du même article, qui permet à l’Autorité d’infliger une sanction pécuniaire pouvant atteindre 1 pour cent du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise.
A cet égard, l’articulation entre la clémence administrative et la sanction des personnes physiques mérite une attention particulière. L’article L. 464-2, IV, dernier alinéa, dispose que lorsque l’Autorité de la concurrence accorde une exonération totale et que les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article L. 420-6 du Code de commerce, qui punit de quatre ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende la participation frauduleuse d’une personne physique à une entente prohibée, elle en informe le procureur de la République et lui transmet le dossier, en mentionnant les personnes physiques éligibles à une exemption de peine. Cette passerelle entre la procédure administrative et la procédure pénale, introduite par la loi du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, vise à encourager la coopération des dirigeants en leur offrant une perspective de protection contre les poursuites pénales. La directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018, dite ECN+, a renforcé cette dynamique en imposant aux États membres l’obligation de mettre en place des programmes de clémence harmonisés, garantissant ainsi une protection équivalente sur l’ensemble du territoire de l’Union.
II. Les enjeux procéduraux de la clémence et l’articulation avec les droits fondamentaux
A. L’articulation de la clémence avec les autres mécanismes procéduraux
La procédure de clémence, loin de constituer un dispositif isolé dans l’arsenal répressif du droit de la concurrence, s’articule avec un ensemble de mécanismes procéduraux qui concourent, chacun selon sa logique propre, à la détection et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles. La transaction, prévue au III de l’article L. 464-2 du Code de commerce, permet à une entreprise qui ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés de se voir proposer par le rapporteur général une sanction pécuniaire dont les montants minimal et maximal sont fixés dans la proposition. Si l’entreprise accepte cette proposition dans le délai imparti, l’Autorité prononce la sanction dans les limites convenues, après avoir entendu l’entreprise et le commissaire du Gouvernement, sans établissement préalable d’un rapport. Or, la clémence et la transaction peuvent se combiner dans certaines configurations procédurales : une entreprise qui a bénéficié d’une exonération partielle au titre de la clémence peut ultérieurement entrer en voie de transaction sur les griefs résiduels, optimisant ainsi de manière cumulative sa situation procédurale par la réduction de la sanction encourue.
En revanche, la clémence se distingue radicalement de la transaction par son objet et par ses effets. La première vise à révéler une entente inconnue de l’Autorité, en offrant une prime à la dénonciation, tandis que la seconde tend à clore rapidement une procédure déjà engagée, en contrepartie d’une reconnaissance des faits et, le cas échéant, d’engagements comportementaux. Le demandeur de clémence n’a pas à reconnaître sa culpabilité, mais simplement à fournir des éléments de preuve, alors que le signataire d’une transaction reconnaît expressément la matérialité des pratiques anticoncurrentielles qui lui sont reprochées. Cette différence conceptuelle a des implications considérables, notamment au regard des actions en réparation du préjudice concurrentiel que les victimes de l’entente sont susceptibles d’intenter sur le fondement de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, transposée aux articles L. 481-1 et suivants du Code de commerce par l’ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles.
Par ailleurs, la clémence interfère nécessairement avec le contentieux de l’annulation des décisions de l’Autorité de la concurrence devant la cour d’appel de Paris, juridiction de droit commun du contrôle des décisions de l’Autorité, et, le cas échéant, devant la Cour de cassation. Une entreprise qui a coopéré avec l’Autorité dans le cadre de la clémence conserve le droit de contester la décision de sanction devant le juge judiciaire, y compris lorsqu’elle a bénéficié d’une exonération totale ou partielle. Toutefois, l’argumentation du recours est nécessairement circonscrite par les déclarations effectuées au cours de la procédure de clémence, en raison du principe de cohérence procédurale qui interdit à une partie de se contredire au détriment d’autrui, et de l’autorité de chose décidée attachée aux constatations factuelles qui n’ont pas été contestées dans le cadre de la procédure administrative. Le Code de commerce, en son article L. 481-1, consacre par ailleurs le principe selon lequel la décision de l’Autorité de la concurrence constatant une pratique anticoncurrentielle constitue un moyen de preuve dans le cadre de l’action en réparation, renforçant ainsi la portée des constatations de l’Autorité.
En conséquence, les interactions entre la clémence et le contentieux de l’annulation ont conduit le législateur à renforcer les garanties procédurales du demandeur, notamment en ce qui concerne la protection des déclarations de clémence contre la divulgation aux tiers. L’article L. 483-5 du Code de commerce, issu de la transposition de la directive 2014/104/UE, limite strictement la communication des déclarations de clémence dans le cadre des actions en dommages et intérêts, préservant ainsi l’attractivité du dispositif face au risque d’exposition à des actions civiles. Cette disposition, dont la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de préciser la portée dans l’arrêt du 12 janvier 2023 (affaire C-57/21, RegioJet), illustre la tension persistante entre l’efficacité de la politique de concurrence et la protection des droits des victimes de pratiques anticoncurrentielles.
B. Les droits de la défense à l’épreuve de la coopération : entre renonciation volontaire et protection absolue
La participation à une procédure de clémence confronte l’entreprise à un dilemme fondamental entre la recherche de l’immunité, objectif économique et stratégique majeur, et la préservation de ses droits de la défense, garantie fondamentale du procès équitable. En effet, la coopération exigée par l’article L. 464-2, IV, du Code de commerce implique une transparence totale à l’égard des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence, ce qui peut entrer en tension avec le droit de ne pas s’auto-incriminer, protégé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt Jussila c. Finlande du 23 novembre 2006, a certes rappelé que le droit à un procès équitable autorise une certaine modulation des garanties procédurales en matière administrative, mais la Cour de cassation n’en a pas moins jugé que les droits de la défense doivent être effectivement garantis dans les procédures suivies devant l’Autorité de la concurrence.
Or, la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne a apporté des précisions essentielles quant aux garanties procédurales applicables aux enquêtes de concurrence susceptibles d’impliquer des demandeurs de clémence. Dans son arrêt du 16 juillet 2026 (affaires jointes C-258/23 à C-260/23, Imagens Médicas Integradas), la Cour a jugé que si la saisie de courriers électroniques professionnels sans autorisation judiciaire préalable est admissible, elle doit être strictement encadrée et soumise à un contrôle juridictionnel ultérieur effectif. Elle a, en outre, considéré que l’accès aux données contenues dans les supports informatiques utilisés à des fins mixtes, professionnelles et privées, doit être soumis au contrôle préalable d’un juge ou d’une entité administrative indépendante, consacrant ainsi une protection renforcée de la vie privée. Cette décision, rendue au visa des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, intéresse directement les entreprises engagées dans une procédure de clémence, dont les correspondances électroniques sont susceptibles d’être saisies à l’occasion d’opérations de visite et saisie diligentées contre d’autres participants à l’entente.
A cet égard, le Conseil constitutionnel a également contribué à la définition des garanties constitutionnelles applicables aux procédures répressives en matière de concurrence. Dans sa décision n° 2026-1210 QPC du 25 juin 2026, il a examiné la conformité à la Constitution de l’article L. 470-4-1 du Code de commerce, qui régit l’articulation entre les sanctions administratives prononcées par l’Autorité de la concurrence et les sanctions pénales susceptibles d’être infligées aux mêmes personnes à raison des mêmes faits. Le Conseil constitutionnel a jugé que le principe de proportionnalité des peines, qui découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, impose que le montant global des sanctions prononcées contre la même personne à raison des mêmes faits n’excède pas le maximum légal le plus élevé. En conséquence, l’entreprise qui bénéficie de la clémence administrative n’est pas exposée à des sanctions pénales disproportionnées, dès lors que le juge pénal tient compte de la sanction déjà prononcée par l’Autorité. Le Conseil constitutionnel a ainsi consacré, sous l’angle du principe de nécessité des peines, une garantie substantielle contre le cumul excessif des sanctions.
Dès lors, la protection des droits de la défense dans le cadre de la clémence ne saurait être appréhendée de manière uniforme. Si le demandeur renonce, de fait, à une partie de ses prérogatives défensives en choisissant de coopérer avec les autorités de concurrence, cette renonciation est compensée par l’avantage considérable de l’immunité et par l’encadrement procédural strict dont bénéficie le dispositif. Le communiqué de procédure du 2 mars 2009, actualisé le 15 décembre 2015, prévoit que les documents produits dans le cadre de la clémence bénéficient d’une protection spécifique contre la divulgation aux tiers, y compris aux autres parties à la procédure, jusqu’à la notification des griefs. Cette protection, conjuguée à celle prévue par l’article L. 483-5 du Code de commerce, constitue un rempart essentiel contre l’utilisation des déclarations de clémence à des fins étrangères à la procédure concurrentielle, notamment dans le cadre de procédures civiles ou pénales parallèles.
Par ailleurs, l’interaction entre la clémence et les actions privées en réparation du préjudice concurrentiel constitue l’un des enjeux les plus délicats du droit contemporain de la concurrence. La directive 2014/104/UE a tenté de concilier ces deux impératifs en prévoyant que les déclarations de clémence ne peuvent faire l’objet d’une communication forcée dans le cadre d’une action en dommages et intérêts. Toutefois, la Cour de justice de l’Union européenne, saisie de questions préjudicielles dans l’affaire C-57/21 précitée, a rappelé que cette protection ne saurait aboutir à priver les victimes de pratiques anticoncurrentielles de tout accès aux éléments de preuve nécessaires à l’établissement du préjudice subi. Le juge national doit ainsi opérer une mise en balance concrète des intérêts en présence, en tenant compte de la nécessité de préserver l’efficacité du programme de clémence, d’une part, et du droit des victimes à obtenir une réparation intégrale du préjudice concurrentiel, d’autre part.
Enfin, l’application extraterritoriale de la clémence soulève des difficultés spécifiques dans un contexte de globalisation des échanges et de multiplication des autorités de concurrence. Le demandeur de clémence en France peut être exposé à des poursuites dans d’autres juridictions, notamment aux États-Unis, où l’étendue de la protection offerte par sa coopération avec l’Autorité française n’est pas automatiquement reconnue. Le réseau européen de concurrence, institué par le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002, a mis en place un système de répartition des affaires et de coordination des procédures qui facilite le traitement des demandes de clémence transfrontalières. La directive ECN+ du 11 décembre 2018 a renforcé cette dynamique en imposant aux États membres l’obligation de garantir que les demandes sommaires de clémence déposées auprès de la Commission européenne bénéficient d’une protection équivalente auprès des autorités nationales de concurrence. Cet effort d’harmonisation, qui s’inscrit dans le mouvement plus large de convergence des droits de la concurrence, constitue une avancée significative, sans toutefois résoudre l’ensemble des difficultés liées à la coordination internationale des politiques répressives.
Conclusion
La procédure de clémence s’est imposée comme un pilier incontournable de la politique de concurrence française et européenne, en offrant aux entreprises un puissant levier d’incitation à la dénonciation des ententes anticoncurrentielles. L’économie du dispositif, qui repose sur une gradation de l’immunité en fonction de la célérité et de la qualité de la coopération fournie par le demandeur, a démontré son efficacité remarquable dans la détection des cartels les plus occultes. Les réformes successives du cadre légal, depuis l’ordonnance de 2008 jusqu’à la directive ECN+ de 2019, ont permis d’affiner les conditions d’éligibilité, de renforcer la sécurité juridique des demandeurs et d’harmoniser les pratiques au sein de l’Union européenne. Toutefois, la tension persistante entre l’impératif de détection des ententes et le respect des droits de la défense invite à une vigilance constante dans la mise en œuvre du dispositif, notamment à la lumière des exigences constitutionnelles et conventionnelles. La jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne, du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme témoigne de la nécessité impérieuse d’un équilibre subtil entre l’efficacité répressive et les garanties procédurales, équilibre qui demeure au cœur des évolutions contemporaines du droit de la concurrence.
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