La forclusion par tolérance constitue l’un des mécanismes les plus singuliers du droit des marques. Elle sanctionne l’inaction du titulaire d’une marque antérieure qui, ayant connaissance de l’usage d’une marque postérieure enregistrée, s’abstient d’agir pendant une période de cinq années consécutives. Ce mécanisme, hérité de la directive européenne du 21 décembre 1988 et codifié à l’article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle, a connu un renouvellement jurisprudentiel significatif sous l’impulsion de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui en a précisé les conditions et étendu la portée. Par un arrêt du 5 juin 2024 publié au Bulletin, la chambre commerciale a posé deux principes structurants : la forclusion par tolérance s’applique indifféremment aux marques renommées et aux marques ordinaires, et la preuve de la connaissance de l’usage peut résulter d’une connaissance générale dans le secteur économique concerné.

Cette décision, rendue dans le contentieux opposant le groupe Hamelin, titulaire des marques Oxford, à la société School Pack, titulaire d’une marque postérieure exploitée pour des articles de papeterie scolaire, s’inscrit dans une construction prétorienne plus large qui affecte l’ensemble des mécanismes de perte du droit sur la marque. La chambre commerciale a en effet, au cours des années 2023 à 2026, redessiné les contours de la forclusion par tolérance, de la déchéance pour défaut d’usage sérieux et de l’action en revendication, en s’appuyant sur un dialogue renouvelé avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. L’étude de cette recomposition permet de mesurer l’ampleur du basculement opéré : d’un droit de la marque centré sur les prérogatives du titulaire, la jurisprudence se dirige vers un équilibre plus fin entre la protection des droits privatifs et la sécurité juridique des opérateurs économiques. La chambre commerciale confirme par là que la protection du titulaire n’est pas un absolu et que son inaction prolongée, en connaissance de cause, est de nature à éteindre ses droits, même lorsque la marque antérieure jouit d’une renommée établie.

I. L’extension de la forclusion par tolérance aux marques renommées

A. La consécration d’un régime unitaire de la forclusion

L’arrêt du 5 juin 2024 constitue un point d’aboutissement dans la construction du régime de la forclusion par tolérance. La chambre commerciale y énonce que « le droit de l’Union accorde une protection identique au titulaire de la marque postérieure tolérée, que la marque antérieure soit ou non renommée » (Com. 5 juin 2024, n° 23-15.380, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbc2bde7b00080c313c). Cette affirmation constitue une rupture nette avec l’interprétation doctrinale antérieure, qui réservait au titulaire d’une marque renommée la faculté d’agir en nullité ou en interdiction de la marque postérieure, nonobstant l’écoulement du délai quinquennal. La Cour se fonde sur une lecture rigoureuse de l’article 9 des directives 2008/95/CE et 2015/2436, qui n’opèrent aucune distinction selon la nature de la marque antérieure.

Le syllogisme déployé par la chambre commerciale est le suivant : l’article L. 716-5, alinéa 4, du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 13 novembre 2019, constitue la transposition en droit interne de l’article 9 de la directive 2008/95/CE, puis de l’article 9 de la directive 2015/2436 (article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle). Or, ces textes européens ne prévoient aucune dérogation au bénéfice des marques renommées. Par conséquent, « une interprétation des articles L. 713-5 et L. 716-5, alinéa 4, du code de la propriété intellectuelle (…) selon laquelle, même après avoir toléré pendant cinq ans l’usage de la marque postérieure, le titulaire de la marque antérieure renommée pourrait agir (…) aux fins de voir annuler la marque postérieure ou interdire à son titulaire d’en poursuivre l’usage, méconnaîtrait (…) l’article 9 des directives précitées ». La chambre commerciale applique ainsi le principe d’interprétation conforme, en faisant prévaloir le droit de l’Union sur une lecture littérale du texte national.

Les conséquences de cette forclusion sont rigoureusement circonscrites. Le titulaire de la marque antérieure, fût-elle renommée, « ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure, ni s’opposer à son usage pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, ni demander réparation du préjudice que lui aurait causé cet usage, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi ». La portée de l’extinction du droit d’agir est donc triple : elle emporte l’irrecevabilité de l’action en nullité, de l’action en interdiction et de l’action en réparation, pour tous les produits et services pour lesquels l’usage a été toléré, sauf mauvaise foi du déposant de la marque postérieure. Il s’agit d’une fin de non-recevoir absolue, qui opère de plein droit dès lors que les conditions en sont réunies.

Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. L’arrêt Budějovický Budvar du 22 septembre 2011 (C-482/09) avait déjà fixé les quatre conditions cumulatives du mécanisme : l’enregistrement de la marque postérieure, la bonne foi de son dépôt, l’usage de cette marque par son titulaire et la connaissance par le titulaire de la marque antérieure de cet usage. La chambre commerciale les reprend et les applique sans y déroger, confirmant que la forclusion par tolérance est un mécanisme d’ordre public européen qui s’impose uniformément, sans considération de la valeur économique ou de la renommée de la marque antérieure.

B. L’articulation avec la déchéance pour défaut d’usage et la déceptivité

La forclusion par tolérance ne constitue pas le seul mécanisme de perte du droit sur la marque. Elle coexiste avec la déchéance pour défaut d’usage sérieux, codifiée à l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, et avec la déchéance pour déceptivité, prévue à l’article L. 714-6 du même code. La chambre commerciale a récemment entrepris de préciser l’articulation entre ces différents régimes, faisant apparaître une logique commune : la protection du droit de marque n’est plus absolue et se trouve conditionnée, dans sa pérennité, à un usage effectif, loyal et non trompeur du signe.

La déchéance pour défaut d’usage sérieux a été profondément remodelée par l’arrêt du 14 mai 2025 (Com. 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68242db9eaabb276d1616de1), qui impose au juge saisi d’une demande en déchéance de « rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes, et ce, même en l’absence d’identification de telles sous-catégories par le titulaire de la marque lors de l’enregistrement de celle-ci ou au cours de l’instance en déchéance ». Cette obligation procédurale nouvelle, qui impose au juge un office renforcé, s’appuie sur l’arrêt Ferrari de la Cour de justice (CJUE, 22 octobre 2020, C-720/18 et C-721/18) et fait du « critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause » le critère essentiel de délimitation des sous-catégories autonomes.

Par ailleurs, la déchéance pour déceptivité, prévue à l’article L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381632), sanctionne le titulaire dont la marque est devenue « propre à induire en erreur, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service ». Ce mécanisme, distinct de la forclusion par tolérance et de la déchéance pour défaut d’usage, se rattache à la fonction de garantie d’origine de la marque, définie à l’article L. 711-1 : « la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381546).

La convergence de ces trois mécanismes révèle une orientation jurisprudentielle cohérente : le droit de marque se mérite et s’entretient. Le titulaire qui n’exploite pas sérieusement son signe, qui tolère l’usage d’une marque postérieure en connaissance de cause ou qui laisse sa marque devenir trompeuse, s’expose à la déchéance ou à la forclusion. La chambre commerciale, en s’alignant sur la jurisprudence européenne, érige l’usage effectif et loyal en condition de survie du droit privatif.

II. La preuve de la connaissance de l’usage de la marque postérieure

A. La connaissance générale dans le secteur économique concerné

Le second apport décisif de l’arrêt du 5 juin 2024 réside dans le régime probatoire de la connaissance de l’usage. La chambre commerciale énonce que « la preuve de la connaissance par le titulaire de la marque antérieure de l’usage de la marque postérieure après son enregistrement peut résulter d’une connaissance générale, dans le secteur économique concerné, d’une telle utilisation, cette connaissance pouvant être déduite, notamment, de la durée de l’utilisation ». La Cour se réfère, par analogie, à la jurisprudence Lindt & Sprüngli de la Cour de justice (CJUE, 11 juin 2009, C-529/07, point 39).

Cette construction probatoire est remarquable en ce qu’elle dispense le titulaire de la marque postérieure de rapporter la preuve d’une connaissance personnelle et effective par le titulaire de la marque antérieure. Il lui suffit d’établir que l’usage de sa marque était connu dans le secteur économique concerné, ce dont le juge peut déduire, par présomption, que le titulaire de la marque antérieure ne pouvait l’ignorer. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait relevé que les catalogues de la société School Pack, présentant des sacs à dos et des trousses sous la marque « Oxford », étaient diffusés chaque année de 2008 à 2018, et que les produits étaient commercialisés dans les mêmes enseignes de grande distribution et les mêmes rayons que les articles du groupe Hamelin. La Cour de cassation approuve cette déduction en retenant que « figurant parmi les leaders de la papeterie scolaire vendue notamment en grandes surfaces, les commerciaux du groupe Hamelin sont nécessairement présents dans les rayons fournitures scolaires de ces magasins, en particulier lors des rentrées scolaires ».

Cette présomption de connaissance par la notoriété sectorielle s’articule avec l’obligation de vigilance qui pèse sur tout titulaire de marque. Un opérateur économique qui se prévaut d’un droit privatif ne saurait se retrancher derrière son ignorance d’un usage concurrent notoire dans son propre secteur d’activité. La chambre commerciale consacre ainsi une forme de devoir de surveillance du marché, dont le manquement est sanctionné par la forclusion. La durée de l’usage constitue à cet égard un indice déterminant : plus l’usage de la marque postérieure s’inscrit dans la durée, plus il devient difficile pour le titulaire de la marque antérieure de soutenir qu’il l’ignorait.

Par ailleurs, la jurisprudence Minakem du 24 juin 2026 (Com. 24 juin 2026, n° 24-14.680, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a3b6c9fcdc6046d477450b3) apporte un éclairage complémentaire sur la logique probatoire. La Cour y rappelle que « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affectant ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité et intérêt à agir en contrefaçon à l’égard de tout tiers ». Cette solution, rendue en matière de brevets, illustre la même préoccupation de sécurité juridique : le droit de propriété industrielle produit ses effets tant qu’il n’a pas été judiciairement contesté avec succès, et le titulaire apparent conserve la plénitude de ses prérogatives jusqu’à l’issue de l’action en revendication.

La chambre commerciale a également précisé, dans l’arrêt du 28 janvier 2026 (Com. 28 janvier 2026, n° 23-16.425, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6979b319cdc6046d47f26cc8), les méthodes d’appréciation de l’activité inventive, retenant que « parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions de l’article 56 de la Convention de Munich, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème/solution développée par l’Office européen des brevets ». La Cour y ajoute que la personne du métier « possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles, de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention ». Cette décision consacre la liberté méthodologique du juge dans l’appréciation de la validité des brevets, tout en rappelant que l’approche problème/solution, bien que non impérative, constitue une méthode reconnue et éprouvée. Elle s’articule avec la jurisprudence du même jour sur la forclusion par tolérance en ce qu’elle participe à la même entreprise de clarification prétorienne des standards d’appréciation en propriété industrielle.

La portée de cette construction dépasse le seul droit des marques et s’étend à l’ensemble du droit de la propriété intellectuelle. Dans l’arrêt du 14 mai 2025 relatif à la marque Skin’up (Com. 14 mai 2025, n° 23-21.866, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68242dbceaabb276d1616de5), la chambre commerciale réitère et applique la même méthode de division en sous-catégories autonomes pour les produits cosmétiques, confirmant ainsi la portée générale de cette doctrine à l’ensemble des catégories de produits et services. La Cour y énonce clairement que le critère de la finalité et de la destination constitue « le critère essentiel » de la délimitation des sous-catégories, sans que le juge ne soit tenu par la classification de Nice ni par les indications fournies par le titulaire lors de l’enregistrement. Cette double confirmation, rendue le même jour pour des secteurs économiques distincts, atteste de la volonté de la chambre commerciale d’ériger cette méthode en standard jurisprudentiel contraignant.

B. La temporisation de la contestation du droit de marque

La forclusion par tolérance et l’action en revendication partagent une logique commune : celle de la temporisation de la contestation. Dans les deux cas, le législateur et le juge imposent un délai au-delà duquel le droit se consolide, même lorsqu’il est affecté d’une cause d’irrégularité originelle. La forclusion par tolérance sanctionne l’inaction du titulaire de la marque antérieure pendant cinq ans ; l’action en revendication, quant à elle, n’est enfermée dans aucun délai de prescription, mais le titulaire apparent du brevet conserve la qualité pour agir en contrefaçon jusqu’à ce que le véritable inventeur ou son ayant cause ait obtenu gain de cause.

Ce parallélisme révèle une conception patrimoniale et dynamique du droit de la propriété industrielle, qui privilégie l’exploitation effective et la sécurité des transactions sur la perfection formelle du titre. La chambre commerciale l’exprime sans détour : « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affecte ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège ». De même, dans l’arrêt du 14 mai 2025, la Cour confirme que le demandeur à la déchéance pour défaut d’usage sérieux peut solliciter du juge qu’il subdivise d’office la catégorie de produits visés à l’enregistrement en sous-catégories autonomes, sans être lié par la classification retenue par le titulaire. Le droit de la propriété intellectuelle s’éprouve ainsi dans l’usage et dans le contentieux, bien davantage que dans le seul titre.

Les textes fondateurs du code de la propriété intellectuelle, dont la chambre commerciale rappelle régulièrement la lettre, fournissent l’armature de cette construction. L’article L. 111-1 pose le principe cardinal du droit d’auteur : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042814694). L’article L. 511-1 définit l’objet de la protection par le droit des dessins et modèles : « peut être protégée à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux » (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279306). L’article L. 713-2 prohibe l’usage non autorisé de la marque, établissant les contours de la contrefaçon (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381601).

Ces dispositions dessinent un système de protection graduée, dont chaque niveau comporte ses propres causes d’extinction ou de limitation. La forclusion par tolérance en constitue l’une des expressions les plus abouties, en ce qu’elle opère une conciliation entre le droit exclusif du titulaire et l’intérêt général à la libre circulation des signes dans la vie des affaires. La chambre commerciale, par sa jurisprudence récente, a renforcé la prévisibilité de ce mécanisme en précisant ses conditions et en élargissant son champ d’application, tout en maintenant la sanction de la mauvaise foi comme ultime garde-fou. La protection du droit de propriété intellectuelle s’inscrit désormais dans une logique d’équilibre : le titulaire d’un droit privatif dispose d’une protection forte, mais conditionnée à une exploitation effective et à une vigilance maintenue sur les usages concurrents. La forclusion par tolérance, en éteignant le droit d’agir après cinq années d’inaction éclairée, consacre cette philosophie pragmatique du droit des affaires, qui préfère la stabilité des situations acquises à la défense indéfinie de droits dormants.

Conclusion

La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par son arrêt du 5 juin 2024 et les décisions qui l’encadrent, construit un régime cohérent et renouvelé de la forclusion par tolérance en droit des marques. L’application uniforme du mécanisme aux marques renommées et aux marques ordinaires, la présomption de connaissance par la notoriété sectorielle de l’usage, et l’articulation avec les autres causes de perte du droit — déchéance pour défaut d’usage, déchéance pour déceptivité, action en revendication — témoignent d’une volonté de renforcer la sécurité juridique des opérateurs économiques, sans sacrifier la protection des titulaires de bonne foi. Cette construction prétorienne, solidement adossée à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, fait du temps et de l’usage les deux vecteurs cardinaux de la légitimité du droit de marque. Les praticiens du contentieux de la propriété intellectuelle sont invités à intégrer cette grille de lecture renouvelée, qui impose au titulaire une obligation de vigilance continue sur son marché et au juge un office renforcé dans la délimitation du périmètre de la protection. La diffusion des produits sous la marque postérieure dans les circuits de distribution communs, la durée de la coexistence des signes et la notoriété sectorielle de l’usage concurrent constituent autant d’indices convergents que les juridictions du fond sont désormais tenues de prendre en considération, sous le contrôle de la chambre commerciale, pour apprécier la réunion des conditions de la forclusion par tolérance et, au-delà, pour arbitrer entre la défense des droits privatifs et la stabilité des situations commerciales établies.