I. La qualification de la restriction de concurrence par objet dans le contentieux des marchés publics
A. La distinction fondamentale entre restriction par objet et restriction par effet
La prohibition des ententes illicites énoncée à l’article L. 420-1 du code de commerce et à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne repose sur une distinction cardinale entre les pratiques ayant pour objet de restreindre la concurrence et celles ayant pour effet de produire une telle restriction. Cette distinction, consacrée par le texte même, emporte des conséquences probatoires considérables puisque la qualification de restriction par objet dispense l’autorité de poursuite de démontrer les effets concrets de la pratique sur le marché concerné. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733, publié au Bulletin), a rappelé avec une particulière rigueur que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire ». Cette formulation, qui s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à l’interprétation de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, témoigne de la vigilance prétorienne à l’égard de l’extension de la catégorie des restrictions par objet au-delà des hypothèses traditionnelles que sont les ententes horizontales de fixation de prix, de répartition de marchés ou de limitation de production.
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 24 septembre 2025, une collectivité territoriale avait lancé un appel d’offres pour la maintenance et la transformation de ses installations de gestion technique de bâtiment, lesquelles fonctionnaient au moyen d’un logiciel fermé configuré et programmé par une société tierce. La société titulaire historique du marché avait transmis à une entreprise candidate des informations techniques privilégiées relatives aux installations concernées, permettant à cette dernière d’élaborer son offre dans des conditions significativement favorisées par rapport aux autres soumissionnaires. L’arrêt relève que « les éléments ainsi transmis par la société Neu ont servi à l’élaboration de l’offre de la société Santerne », établissant ainsi un lien causal direct entre la communication d’informations confidentielles et le contenu de l’offre déposée par l’entreprise bénéficiaire de ces informations. Par ailleurs, le constat opéré par la cour d’appel de Paris selon lequel l’usage du logo de la société sortante dans le mémoire technique de la société candidate « induit une référence ambiguë au recours éventuel à la sous-traitance de la société » a été déterminant dans la caractérisation de la concertation prohibée. Ces éléments matériels, conjugués à la chronologie des échanges entre les protagonistes intervenus avant la date limite de remise des offres, ont fondé la qualification d’entente anticoncurrentielle retenue par l’Autorité de la concurrence puis validée par la cour d’appel et la Cour de cassation.
La chambre commerciale ne s’est pas limitée à approuver la qualification retenue par les juges du fond. Elle a entendu préciser la méthode même de qualification de la restriction par objet en énonçant que, s’agissant des buts poursuivis par le comportement en cause, « il y a lieu de déterminer les buts objectifs que ce comportement vise à atteindre à l’égard de la concurrence » tandis que « la circonstance que les entreprises impliquées ont agi sans avoir l’intention subjective d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence » est inopérante. Cette dissociation entre l’objet objectif de la pratique et l’intention subjective de ses auteurs constitue un apport doctrinal significatif de l’arrêt, dans le prolongement de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle la notion de restriction par objet renvoie à un standard objectif d’appréciation du comportement litigieux et non à la volonté psychologique des parties. La transmission d’informations confidentielles entre un opérateur historique et un candidat à un marché public, dans des conditions de nature à fausser le déroulement normal de la procédure d’attribution, répond précisément à ce standard objectif dégagé par la jurisprudence européenne et désormais pleinement intégré par la chambre commerciale dans son contrôle des qualifications retenues par l’Autorité de la concurrence.
B. Le faisceau d’indices comme méthode probatoire adaptée aux ententes occultes dans les marchés publics
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans plusieurs décisions récentes, consolidé le recours à la méthode du faisceau d’indices pour établir l’existence d’une pratique anticoncurrentielle en l’absence de preuve directe de l’accord de volontés. L’arrêt du 13 mai 2026 (pourvoi n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport), rendu dans l’affaire de l’entente entre le groupe Apple, ses deux grossistes agréés Ingram Micro et Tech Data, et les distributeurs du réseau Apple Premium Reseller, illustre cette méthodologie avec une particulière netteté. La Cour y relève que « les courriels adressés par Apple au cours de toute la période, tant en interne qu’à destination de chacun des grossistes, traduisent l’existence d’un objectif commun qui, d’une part, impliquait nécessairement une organisation tripartite, Apple ne comptant que deux grossistes agréés au sein de son réseau, d’autre part, emportait l’adhésion des deux grossistes concernés, compte tenu des conditions de dépendance économique exposées précédemment ». En conséquence, le faisceau d’indices permet, par recoupement et convergence, de caractériser l’entente anticoncurrentielle sans qu’il soit nécessaire d’établir la conclusion formelle d’un accord exprès entre les parties impliquées, ce qui est particulièrement précieux dans les contentieux où les pratiques sont par essence occultes et où la preuve directe fait structurellement défaut.
Le contentieux des marchés publics se prête particulièrement bien à cette méthode probatoire, dans la mesure où les échanges entre concurrents candidats à une même procédure d’attribution, lorsqu’ils s’écartent des pratiques normales de sous-traitance ou de groupement momentané d’entreprises, peuvent révéler l’existence d’une concertation prohibée au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce. La transmission d’informations privilégiées par le titulaire sortant à un candidat, l’utilisation de références communes dans les mémoires techniques, les échanges intervenant avant la remise des offres ou encore la coordination des stratégies commerciales constituent autant d’éléments qui, appréciés globalement et non isolément, permettent de caractériser l’entente anticoncurrentielle. A cet égard, l’arrêt du 24 septembre 2025 retient que « l’usage du logo de la société Neu dans le mémoire technique de la société Santerne, dans le cadre d’une projection tournée vers l’avenir, induit une référence ambiguë au recours éventuel à la sous-traitance », élément qui, combiné aux autres indices relevés par l’arrêt attaqué, a permis de conclure à l’existence d’une concertation entre les deux sociétés dans le cadre de la procédure d’appel d’offres litigieuse.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale démontre une cohérence remarquable dans l’application de la méthode du faisceau d’indices aux diverses formes d’ententes anticoncurrentielles. L’arrêt du 26 février 2025 (pourvoi n° 23-18.599, publié au Bulletin), rendu dans l’affaire dite du cartel des commodités chimiques opposant les sociétés Brenntag, Univar Solutions et Gaches Chimie, avait déjà consacré le principe selon lequel « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché ». Dès lors, la preuve de la pratique anticoncurrentielle est juridiquement indépendante de la preuve du préjudice individuel, ce qui conforte l’autonomie conceptuelle de la qualification de l’entente par rapport à ses conséquences économiques. Cette autonomie est particulièrement pertinente dans le contentieux des marchés publics, où le préjudice concurrentiel résulte moins d’une perte financière immédiate et quantifiable que d’une altération structurelle du processus concurrentiel d’attribution des contrats publics, dont la régularité constitue en elle-même un bien juridique protégé par le droit de la concurrence. L’article 1240 du code civil, fondement de la responsabilité délictuelle, et les dispositions du titre VIII du livre IV du code de commerce relatives aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles forment le socle normatif de ces actions en réparation.
Par ailleurs, la chambre commerciale a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 3 décembre 2025 (pourvoi n° 23-19.490, publié au Bulletin), le critère d’appréciation du caractère abusif d’une pratique tarifaire par une entreprise en position dominante, en retenant que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde ». Sans se situer directement dans le champ du contentieux des ententes dans les marchés publics, cette décision illustre la volonté constante de la chambre commerciale de doter les juridictions et les autorités de régulation d’outils d’analyse économique rigoureux pour apprécier l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles, qu’elles relèvent de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibant l’abus de position dominante ou des ententes prohibées par l’article L. 420-1 du même code.
II. Les conséquences procédurales de la qualification de l’entente anticoncurrentielle
A. La saisine in rem de l’Autorité de la concurrence après refus de la transaction ministérielle
L’une des singularités procédurales de l’arrêt du 24 septembre 2025 réside dans l’articulation qu’il opère entre la procédure de transaction prévue à l’article L. 464-9 du code de commerce et la saisine subséquente de l’Autorité de la concurrence. La chambre commerciale y consacre une règle procédurale d’une portée considérable : « en cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du code de commerce, l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement ». Cette solution, qui qualifie la saisine de l’Autorité de « saisine in rem », confère à l’autorité indépendante une pleine liberté de requalification juridique des faits et d’extension du cercle des personnes poursuivies, empêchant ainsi que l’échec de la voie transactionnelle ne constitue un obstacle dirimant à l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles.
Cette construction prétorienne s’articule avec le principe fondamental des droits de la défense, que la chambre commerciale a rigoureusement encadré dans l’arrêt du 13 mai 2026. La Cour y énonce en effet que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » et que, partant, ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté le fait pour l’Autorité de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été expressément mentionnées par la notification de griefs ou le rapport. Cette jurisprudence, qui renforce la sécurité juridique des procédures contentieuses devant l’Autorité, trouve une application naturelle dans l’hypothèse de la saisine in rem consécutive à l’échec d’une transaction ministérielle, les entreprises mises en cause conservant la faculté de discuter, dans le cadre de la procédure contradictoire ultérieure, l’ensemble des pièces et des éléments sur lesquels l’Autorité entend fonder sa décision de sanction. Le principe d’égalité des armes, tel que consacré par l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme, trouve ici une application concrète dans le cadre spécifique de la procédure concurrentielle.
Dès lors, la procédure de transaction de l’article L. 464-9 du code de commerce, à laquelle le législateur a entendu conférer une efficacité renforcée par la création de la convention judiciaire d’intérêt public en matière de pratiques anticoncurrentielles, s’insère dans un dispositif procédural cohérent où l’échec de la voie négociée n’éteint nullement l’action répressive mais la transfère au contraire à l’Autorité, laquelle recouvre alors l’intégralité de son pouvoir de qualification et de sanction. En conséquence, l’arrêt du 24 septembre 2025 répond à une difficulté pratique récurrente dans le contentieux des marchés publics, où les entreprises poursuivies tentent fréquemment d’obtenir, par la voie transactionnelle, une limitation des qualifications juridiques retenues à leur encontre ou une restriction du périmètre des personnes morales susceptibles d’être sanctionnées, stratégie que la consécration de la saisine in rem prive désormais de toute efficacité contentieuse.
B. L’articulation entre la constatation de la pratique anticoncurrentielle et la réparation du préjudice individuel
L’arrêt du 26 février 2025 a posé un principe fondamental quant à l’articulation entre la constatation d’une pratique anticoncurrentielle et l’action en réparation du préjudice en découlant. La chambre commerciale y affirme que « sans préjudice de la présomption réfragable prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ». Cette solution, qui distingue nettement la caractérisation de l’infraction concurrentielle de la démonstration du préjudice individuel, consacre une approche pragmatique de l’action en réparation respectueuse à la fois des exigences du droit de la responsabilité civile, tel que consacré par l’article 1240 du code civil qui dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », et de la spécificité du contentieux concurrentiel. La victime d’une entente de soumission dans un marché public ne saurait donc se borner à invoquer la décision de l’Autorité de la concurrence pour obtenir réparation : elle doit démontrer l’existence, la nature et l’étendue du préjudice qu’elle allègue ainsi que le lien de causalité direct et certain entre la pratique sanctionnée et ce préjudice.
Cette exigence probatoire trouve un écho dans l’arrêt du 15 octobre 2025 (pourvoi n° 23-21.370, publié au Bulletin), rendu dans l’affaire du syndicat des chirurgiens-dentistes de France. La Cour y rappelle que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne ». Elle ajoute une précision essentielle relative au contrôle de proportionnalité de la sanction : « si les articles 10 ou 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont invoqués par ces organisations, la pratique anticoncurrentielle poursuivie ne peut faire l’objet d’une sanction que si cette sanction remplit les exigences des articles 10, § 2, ou 11, § 2, précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant ». Cette exigence de proportionnalité de la sanction, qui transcende la distinction entre droit des ententes et droits fondamentaux, innerve également le contentieux des ententes dans les marchés publics, où les sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence doivent demeurer proportionnées à la gravité intrinsèque des pratiques et à l’importance du dommage causé à l’économie publique.
A cet égard, le contentieux de la réparation du préjudice concurrentiel dans les marchés publics obéit à une double exigence probatoire qui en fait un contentieux d’une technicité particulière. D’une part, la démonstration de la pratique anticoncurrentielle elle-même est notablement facilitée, dans le cadre de la saisine de l’Autorité, par la méthode du faisceau d’indices et par la possibilité pour l’Autorité de requalifier librement les faits en cas de saisine in rem consécutive à l’échec d’une transaction ministérielle. D’autre part, l’établissement du préjudice individuel incombe intégralement à la partie qui s’en prévaut et requiert la démonstration rigoureuse d’un lien causal entre l’entente de soumission et le dommage allégué, qu’il s’agisse de la perte d’une chance sérieuse de remporter le marché pour le concurrent irrégulièrement évincé ou du surcoût supporté par l’acheteur public du fait de l’absence de concurrence effective entre les soumissionnaires. Cette dualité probatoire, qui distingue le plan de la sanction administrative prononcée par l’Autorité de la concurrence de celui de la réparation civile sollicitée par la victime, est au coeur de l’économie générale de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions au droit de la concurrence, dont les dispositions ont été transposées en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 et figurent désormais aux articles L. 481-1 et suivants du code de commerce.
Par ailleurs, l’arrêt du 24 juin 2026 (pourvoi n° 25-14.358), relatif à la nullité des accords d’exclusivité verticale au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE et du règlement (UE) n° 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, rappelle avec force que l’appréciation du caractère anticoncurrentiel d’un accord s’effectue au regard du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère, et non dans l’abstrait. Cet arrêt, qui censure une cour d’appel pour avoir annulé un contrat d’achat exclusif de boissons sans avoir caractérisé, au préalable, que l’accord litigieux relevait d’une restriction de concurrence par objet ou produisait des effets restrictifs sur le marché pertinent, rappelle la nécessité d’une analyse concrète et contextualisée de chaque pratique soumise à l’examen du juge. Une telle exigence de rigueur dans l’analyse concurrentielle trouve également à s’appliquer dans le contentieux des ententes dans les marchés publics, où la qualification de restriction par objet ne saurait être déduite de la seule existence d’échanges entre concurrents sans qu’un examen attentif de leur contenu, de leur finalité objective et du contexte économique dans lequel ils sont intervenus ne soit préalablement effectué par le juge. Cette approche contextuelle, héritée de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et reprise avec constance par la chambre commerciale, constitue une garantie essentielle contre le risque de qualification extensive des pratiques anticoncurrentielles, préjudiciable à la sécurité juridique des opérateurs économiques.
Dès lors, l’ensemble de ces décisions dessine une architecture jurisprudentielle cohérente où la qualification de l’entente anticoncurrentielle, qu’elle prenne la forme d’un détournement de procédure d’appel d’offres, d’une entente horizontale classique de répartition de clientèle ou d’un accord vertical restrictif de concurrence, obéit à une méthodologie probatoire rigoureuse fondée sur la convergence d’un faisceau d’indices précis et concordants, tandis que la réparation du préjudice concurrentiel demeure soumise aux exigences du droit commun de la responsabilité civile, sans que la constatation de l’infraction par l’Autorité de la concurrence ne puisse, à elle seule, dispenser la victime de rapporter la preuve de son dommage et du lien de causalité. Cette architecture, qui concilie l’efficacité répressive du droit de la concurrence et les garanties procédurales offertes aux entreprises poursuivies, constitue l’un des apports majeurs de la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours de la période 2024-2026, et plus largement une contribution significative à la construction d’un droit processuel de la concurrence garantissant l’équilibre entre l’ordre public économique et les droits fondamentaux des opérateurs.
Conclusion
Le détournement de procédure d’appel d’offres constitue une manifestation particulière de la restriction de concurrence par objet, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par l’arrêt du 24 septembre 2025, consolidé tout à la fois les conditions substantielles de qualification et les conséquences procédurales. La rigueur de la méthode du faisceau d’indices appliquée aux ententes occultes, la dissociation opérée entre l’objet objectif de la pratique anticoncurrentielle et l’intention subjective de ses auteurs, ainsi que l’affirmation du caractère in rem de la saisine de l’Autorité de la concurrence après échec de la transaction ministérielle, participent d’un mouvement jurisprudentiel plus large de renforcement du contrôle juridictionnel en matière de pratiques anticoncurrentielles. Ce mouvement s’inscrit dans le cadre des textes fondateurs du droit français et européen de la concurrence — les articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 442-1 du code de commerce, les articles 101 et 102 du TFUE et l’article 1240 du code civil — et assure un équilibre entre l’efficacité de la répression des ententes et le respect des droits fondamentaux des entreprises poursuivies, conformément aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme.
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