I. La qualification du discours commercial comme pratique abusive au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
A. La caractérisation préalable de la position dominante sur le marché pertinent
La prohibition de l’exploitation abusive d’une position dominante, énoncée à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et reprise à l’article L. 420-2 du code de commerce, suppose que soit préalablement démontrée l’existence d’une position dominante sur un marché pertinent. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les contours de cette exigence dans l’arrêt Roche/Genentech du 25 juin 2025 (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, Publié au Bulletin). En l’espèce, la société Genentech avait développé un anticorps anti-VEGF dénommé bevacizumab, principe actif du médicament Avastin, tandis que la société Roche commercialisait le Lucentis, un autre traitement des affections ophtalmologiques. La cour d’appel de Paris avait, par un arrêt du 16 février 2023, annulé la décision de l’Autorité de la concurrence du 9 septembre 2020 ayant sanctionné les sociétés Roche et Novartis pour abus de position dominante collective sur le marché du traitement de la forme humide de la dégénérescence maculaire liée à l’âge. La Cour de cassation a censuré cette analyse, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si les discours et communications litigieux des laboratoires étaient constitutifs d’un abus autonome.
La délimitation du marché pertinent constitue, à cet égard, un exercice fondamental dont la chambre commerciale rappelle régulièrement la rigueur méthodologique. Dans l’arrêt du 25 juin 2025 précité, la Cour a jugé que la cour d’appel avait méconnu son office en se contentant d’une analyse insuffisante de la substituabilité des traitements, alors qu’il lui appartenait de déterminer « s’il existe des possibilités réelles et concrètes que cette première intègre ledit marché et concurrence la ou les secondes », selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 28 février 1991, Delimitis, C-234/89). La Cour de cassation a exigé que la démonstration de la concurrence potentielle soit « étayée par un ensemble d’éléments factuels concordants », excluant les simples hypothèses de contournement de marché. Cette exigence de rigueur probatoire rejoint celle posée par la Cour dans l’arrêt Onati du 3 décembre 2025 (Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin), aux termes duquel le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise dominante s’apprécie au regard « non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde ». Par ces précisions, la Cour de cassation confirme que la qualification de l’abus de position dominante ne saurait procéder d’une approche superficielle des conditions de marché.
B. Le discours commercial comme fait abusif autonome
L’arrêt Roche/Genentech du 25 juin 2025 consacre une avancée jurisprudentielle majeure en reconnaissant qu’« un discours ou une communication d’une entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte ». Cette affirmation, inédite dans sa formulation, élargit le périmètre classique des pratiques abusives recensées à l’article 102 TFUE. Alors que ce texte prohibe traditionnellement les prix imposés discriminatoires, les limitations de production ou les ventes liées, la Cour de cassation admet désormais que la parole de l’entreprise dominante, lorsqu’elle est orientée vers un objectif d’éviction des concurrents ou de verrouillage du marché, peut constituer en elle-même un comportement prohibé. En l’espèce, la société Roche était soupçonnée d’avoir diffusé, entre 2008 et 2012, un discours commercial visant à dissuader les ophtalmologistes de recourir au traitement Avastin, pourtant moins onéreux et utilisé hors autorisation de mise sur le marché pour le traitement de la DMLA humide, afin de favoriser son propre produit, le Lucentis, vendu à un prix près de quarante fois supérieur.
Cette lecture extensive de la notion d’abus de position dominante trouve un écho dans la jurisprudence Sanofi de la chambre commerciale, rendue le 30 août 2023 (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-14.094, Publié au Bulletin). Dans cette affaire, la Caisse nationale d’assurance maladie reprochait aux sociétés Sanofi-Aventis France et Sanofi d’avoir tenu un discours dénigrant à l’égard des génériques du Plavix, médicament le plus remboursé en France. La cour d’appel de Paris avait jugé que la prescription de l’action en réparation n’avait commencé à courir qu’à compter de la décision de l’Autorité de la concurrence du 14 mai 2013, dès lors que « les informations connues de la victime devaient être rapprochées d’autres éléments issus de l’instruction menée par l’Autorité de la concurrence pour déterminer si, examinés dans leur globalité et à la lumière d’une analyse concurrentielle, ils étaient de nature à manifester l’existence d’un comportement fautif ». La juridiction avait relevé que le discours tenu par Sanofi auprès des professionnels de santé présentait des informations qui, « bien qu’étayées sur des éléments avérés et en soi objectifs, n’étaient ni neutres ni complètes, compte tenu de la façon dont ces éléments étaient présentés et reliés entre eux et de l’omission délibérée d’une information essentielle ». La Cour de cassation a ainsi validé l’analyse selon laquelle un discours commercial apparemment objectif peut, par la sélection et la présentation orientée des informations, caractériser un abus de position dominante.
Par ailleurs, l’arrêt du 20 mars 2024 (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Publié au Bulletin) relatif à l’affaire Cegedim a précisé le régime de la responsabilité civile dans la chaîne des entités impliquées dans un abus de position dominante. La Cour y a jugé que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement », écartant ainsi les tentatives d’exonération fondées sur les restructurations sociétaires ultérieures. Cette solution, appliquée à l’hypothèse d’un abus par voie de discours, implique que l’entreprise qui a formulé les communications abusives demeure tenue à réparation, nonobstant les éventuelles réorganisations de son groupe, ce qui renforce considérablement l’effectivité du droit de la concurrence face aux stratégies de contournement des grands groupes pharmaceutiques ou industriels.
II. Le contrôle de proportionnalité et l’articulation entre la protection de l’ordre public concurrentiel et les droits fondamentaux
A. L’invocabilité de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme par l’entreprise dominante
La seconde contribution majeure de l’arrêt Roche/Genentech du 25 juin 2025 réside dans la reconnaissance explicite de l’invocabilité de la liberté d’expression au bénéfice de l’entreprise sanctionnée pour abus de position dominante. La chambre commerciale énonce à cet égard que « si l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est invoqué par cette entreprise, cette pratique anticoncurrentielle ne peut faire l’objet d’une sanction que si celle-ci remplit les exigences de l’article 10, § 2, de cette convention, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard dudit paragraphe et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant ». Cette construction inédite impose au juge de la concurrence de procéder à un contrôle de proportionnalité de la sanction, non plus seulement au regard du principe général de proportionnalité des peines, mais spécifiquement au regard des exigences conventionnelles de l’article 10 de la Convention EDH.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une ligne jurisprudentielle amorcée par la chambre commerciale dans l’arrêt CDF/Santéclair du 15 octobre 2025 (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin). Dans cette décision relative à la condamnation du syndicat Les Chirurgiens-Dentistes de France pour incitation au boycott des réseaux de soins, la Cour avait déjà jugé, à propos de l’action des organisations professionnelles, que « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, § 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne ». Elle avait ajouté que « si les articles 10 ou 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont invoqués par ces organisations, la pratique anticoncurrentielle poursuivie ne peut faire l’objet d’une sanction que si cette sanction remplit les exigences des articles 10, § 2, ou 11, § 2, précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant ».
Cette jurisprudence s’inscrit également dans la continuité des principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Palomo Sánchez et autres c. Espagne du 12 septembre 2011 (CEDH, 12 septembre 2011, n° 28955/06), aux termes duquel la liberté syndicale, composante de la liberté d’expression, peut faire l’objet de restrictions prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique. La chambre commerciale a explicitement fait référence à cette jurisprudence dans l’arrêt CDF/Santéclair, marquant ainsi l’ancrage conventionnel de son raisonnement. En transposant cette analyse au discours de l’entreprise dominante, la Cour de cassation confirme que la régulation concurrentielle de la parole de l’entreprise ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, dès lors qu’elle est prévue par la loi, en l’occurrence les articles 101 et 102 TFUE ainsi que les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, et qu’elle poursuit le but légitime de protection du libre jeu de la concurrence sur le marché.
Or, le parallélisme des formulations entre l’arrêt CDF/Santéclair et l’arrêt Roche/Genentech est remarquable. Dans les deux cas, la Cour de cassation opère une distinction fondamentale entre, d’une part, la qualification matérielle de la pratique anticoncurrentielle, qui relève exclusivement du droit de la concurrence de l’Union et des seuls critères posés par les articles 101 ou 102 TFUE, et, d’autre part, la détermination de la sanction qui, lorsque les droits fondamentaux sont invoqués, doit satisfaire au triple test conventionnel de légalité, de légitimité du but poursuivi et de nécessité dans une société démocratique. Cette distinction, qui opère un véritable dédoublement fonctionnel du contrôle juridictionnel, a été étendue aux relations entre les articles 101 et 102 TFUE et les articles 10 et 11 de la Convention EDH, couvrant ainsi tant la liberté d’expression individuelle que la liberté syndicale et la liberté d’association.
B. La construction prétorienne d’un équilibre entre la protection du libre jeu de la concurrence et l’exercice des libertés fondamentales
La portée de cette jurisprudence dépasse le seul contentieux des pratiques anticoncurrentielles stricto sensu. L’arrêt Bloomberg du 14 février 2024 (Cass. com., 14 février 2024, n° 22-10.472, Publié au Bulletin), rendu en matière d’abus de marché, avait déjà ouvert la voie à une pondération entre la protection du marché et la liberté d’expression. La Cour y avait jugé que « lorsque la diffusion d’informations est faite à des fins journalistiques, le manquement de diffusion d’informations fausses ou trompeuses prévu à l’article 12, paragraphe 1, sous c), de ce règlement doit être apprécié en tenant compte des règles relatives à la liberté de la presse et à la liberté d’expression dans les autres médias ainsi que des règles ou codes régissant la profession de journaliste, sauf si les personnes concernées ou les personnes étroitement liées à celles-ci tirent, directement ou indirectement, un avantage ou des bénéfices de la diffusion de l’information ou si cette diffusion a été réalisée dans l’intention d’induire le marché en erreur ». Cet arrêt, qui concernait la diffusion par l’agence Bloomberg d’une information erronée relative à une offre publique d’achat sur le groupe Vinci, a validé la condamnation à trois millions d’euros prononcée par l’Autorité des marchés financiers après avoir constaté que la sanction était nécessaire à la protection des marchés et proportionnée à la gravité du manquement.
En conséquence, la chambre commerciale de la Cour de cassation édifie progressivement une grille d’analyse à double détente. Au stade de la qualification de la pratique, le juge ne saurait faire droit aux arguments tirés de la liberté d’expression pour exonérer l’entreprise dominante de sa responsabilité : le discours commercial s’apprécie au regard des seuls critères matériels des articles 101 et 102 TFUE, dont la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé le caractère objectif (CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18). Au stade de la sanction, en revanche, l’invocation des articles 10 ou 11 de la Convention EDH oblige l’autorité de concurrence et le juge de recours à vérifier que la répression satisfait aux exigences conventionnelles de prévisibilité légale, de légitimité du but poursuivi et de stricte nécessité dans une société démocratique. Ce faisant, la Cour de cassation transpose en droit de la concurrence le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Palomo Sánchez et autres c. Espagne du 12 septembre 2011, qui avait admis que la liberté d’expression des salariés pouvait être limitée par des sanctions disciplinaires, à condition que celles-ci poursuivent un but légitime et demeurent proportionnées.
Dès lors, le contentieux de l’abus de position dominante par voie de discours se trouve placé au point d’intersection de deux exigences concurrentes mais non antagonistes : la protection du libre jeu de la concurrence, dont la Cour de cassation a rappelé dans l’arrêt Gaches Chimie du 26 février 2025 (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin) qu’elle constitue l’objet même du droit des pratiques anticoncurrentielles, et la sauvegarde des libertés fondamentales de l’entreprise, dont la Convention EDH garantit l’exercice. La Cour avait en effet énoncé que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché », tout en précisant que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché », ce qui confirme l’autonomie de la faute concurrentielle par rapport au préjudice indemnisable. Cette autonomie explique que le discours commercial de l’entreprise dominante puisse être sanctionné au titre de la protection de l’ordre public concurrentiel, sans attendre la démonstration d’un préjudice effectif, sous la réserve essentielle que la sanction soit proportionnée au regard des exigences conventionnelles.
À cet égard, l’arrêt du 8 janvier 2025 (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, Publié au Bulletin), rendu dans l’affaire du cartel des compotes de fruits, a rappelé que le principe d’égalité de traitement doit être concilié avec le principe de légalité, de sorte qu’une entreprise régulièrement sanctionnée ne peut invoquer l’absence de sanction d’un autre participant pour échapper à sa propre condamnation. Cette solution, transposée à l’hypothèse du discours abusif, signifie qu’une entreprise dominante ne saurait se prévaloir du traitement plus favorable réservé à un concurrent ou à une organisation professionnelle pour contester le bien-fondé de sa propre sanction, dès lors que celle-ci remplit les exigences conventionnelles de l’article 10 § 2 de la Convention EDH.
Par ailleurs, la prohibition des pratiques anticoncurrentielles énoncée à l’article L. 420-1 du code de commerce participe de cette construction d’équilibre en ce qu’elle prohibe, dans les mêmes conditions que l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Ainsi, le discours commercial de l’entreprise dominante peut, selon les circonstances, relever à la fois de la prohibition des ententes, lorsqu’il s’inscrit dans une stratégie concertée de verrouillage du marché, et de celle de l’abus de position dominante, lorsqu’il émane d’un opérateur agissant isolément sur le fondement de sa puissance de marché. La répression du discours commercial abusif se trouve ainsi au confluent de deux régimes de prohibition qui, sans se confondre, se complètent pour assurer une protection intégrale de l’ordre public concurrentiel. En effet, l’article L. 420-1 permet d’appréhender les communications coordonnées entre plusieurs entreprises en vue d’évincer un concurrent, tandis que l’article L. 420-2 saisit les discours unilatéraux de l’entreprise dominante visant à préserver ou à renforcer sa position sur le marché.
En définitive, la jurisprudence de la chambre commerciale dessine les contours d’un régime complet de régulation de la parole de l’entreprise, dans lequel le droit de la concurrence intervient non comme un censeur de la liberté d’expression, mais comme le garant d’une concurrence non faussée sur le marché.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, illustrée avec éclat par l’arrêt Roche/Genentech du 25 juin 2025, consacre une évolution essentielle du droit de la concurrence en admettant qu’un discours ou une communication d’une entreprise en position dominante puisse constituer, en lui-même, un abus prohibé au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette consécration s’accompagne toutefois d’une exigence de proportionnalité de la sanction, imposée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui confère à l’entreprise poursuivie le droit de voir sa condamnation appréciée à l’aune des standards conventionnels de légalité, de légitimité du but poursuivi et de nécessité dans une société démocratique. La chambre commerciale édifie ainsi une grille d’analyse à double étage, distinguant soigneusement le stade de la qualification de la pratique, exclusivement régi par les critères matériels du droit de l’Union, de celui de la détermination de la sanction, soumis au contrôle de proportionnalité issu de la Convention EDH. Cette construction prétorienne, qui s’inscrit dans la continuité des arrêts CDF/Santéclair du 15 octobre 2025 et Bloomberg du 14 février 2024, témoigne de la volonté du juge judiciaire de concilier l’impératif de protection de l’ordre public concurrentiel avec la sauvegarde des libertés fondamentales de l’entreprise, dans un équilibre constamment renouvelé par la dynamique du contentieux économique.
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