La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, a introduit dans le code de commerce un régime juridique complet de protection du secret des affaires, codifié aux articles L. 151-1 et suivants. Ce dispositif, qui définit les conditions de la protection, les actes illicites et les voies d’action ouvertes au détenteur légitime, est venu consacrer un cadre jusqu’alors épars, reposant principalement sur l’action en concurrence déloyale et le visa de l’article 1240 du code civil. La transposition de la directive européenne a ainsi permis d’unifier les conditions d’accès à la protection, en posant une définition légale de l’information protégée et en instituant un régime procédural spécifique destiné à préserver la confidentialité des pièces tout au long de l’instance. Près de huit années après son entrée en vigueur, le contentieux du secret des affaires a donné lieu à une abondante jurisprudence, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement dégagé les principes directeurs, en opérant une synthèse particulièrement remarquable entre la protection des informations confidentielles et les exigences du droit à la preuve.
L’actualité jurisprudentielle récente, marquée par plusieurs arrêts publiés au Bulletin rendus entre 2024 et 2026, permet d’identifier les lignes de force de cette construction prétorienne. La chambre commerciale y précise, d’une part, les contours de l’information protégée en rappelant le caractère cumulatif des trois critères posés par l’article L. 151-1 du code de commerce et, d’autre part, les conditions dans lesquelles le secret des affaires peut céder face au droit à la preuve, en consacrant un contrôle de proportionnalité dont les modalités concrètes méritent une analyse approfondie. La lecture croisée de ces décisions révèle une véritable politique jurisprudentielle, soucieuse de préserver l’effectivité du régime de protection tout en garantissant le respect des droits fondamentaux du procès. Or, cet équilibre, qui innerve également le contentieux des mesures d’instruction in futurum, constitue désormais le cadre de référence pour toute entreprise confrontée à la divulgation de ses secrets d’affaires dans le cadre d’une instance judiciaire.
I. La caractérisation de l’information protégée : l’application rigoureuse des critères légaux par les juridictions consulaires
La mise en oeuvre du régime de protection suppose, à titre liminaire, que l’information litigieuse réponde aux conditions cumulatives énoncées par l’article L. 151-1 du code de commerce. La jurisprudence de la chambre commerciale et des cours d’appel, rendue entre 2023 et 2026, illustre la rigueur avec laquelle les juridictions apprécient ces critères, en distinguant soigneusement les informations véritablement protégées de celles qui, ne présentant qu’un caractère général ou banal, échappent à la qualification de secret des affaires. Cette appréciation, qui s’opère au stade de l’examen du fond, constitue un préalable indispensable à toute action en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret des affaires, et conditionne la recevabilité même des demandes fondées sur les articles L. 151-4 à L. 152-1 du code de commerce.
A. Le caractère secret et la valeur commerciale effective ou potentielle de l’information
L’article L. 151-1 du code de commerce dispose qu’est protégée au titre du secret des affaires toute information qui n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité, et qui revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’appliquer ces critères à plusieurs reprises, notamment dans le contentieux de la franchise, qui constitue un terrain privilégié d’émergence des litiges relatifs au secret des affaires. Dans son arrêt du 5 juin 2024, publié au Bulletin, la Haute juridiction a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que le guide d’évaluation des points de vente d’un franchiseur, contenant des conseils détaillés pour améliorer la qualité de gestion et la rentabilité, adressé exclusivement aux membres du réseau et portant la mention de son caractère strictement confidentiel, constituait un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif et que les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles dans le secteur d’activité considéré (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin). Cette solution a été réitérée dans des termes identiques par l’arrêt du 5 février 2025 (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin).
En conséquence, la chambre commerciale valide une appréciation in concreto du caractère secret et de la valeur commerciale, en se fondant sur la nature intrinsèque du document litigieux et sur les conditions de sa diffusion. Cette approche, qui écarte toute présomption de protection, impose au demandeur de démontrer, par des éléments objectifs, que l’information considérée n’est ni généralement connue ni aisément accessible dans le secteur d’activité concerné, et que son caractère secret lui confère une valeur économique réelle. Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 septembre 2025, a précisé que la simple présentation, en des termes généraux, de thèmes abordés lors d’une journée de formation réservée aux membres d’un réseau de franchise devait être regardée comme dépourvue de valeur commerciale, effective ou potentielle, et ne pouvait donc bénéficier de la protection du secret des affaires (CA Versailles, 10 sept. 2025, n° 23/02282). Cette distinction entre le document détaillé, porteur d’un savoir-faire opérationnel, et la simple présentation générale, est riche d’enseignements pour la pratique : elle impose au détenteur de l’information de démontrer, avec précision, en quoi l’information litigieuse se distingue des connaissances générales du secteur et en quoi son caractère secret lui confère une valeur économique.
B. Les mesures de protection raisonnables exigées du détenteur légitime
Le troisième critère de l’article L. 151-1 du code de commerce impose que l’information fasse l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Ce critère, souvent désigné comme le critère du « reasonable secrecy » dans la littérature juridique, revêt une importance particulière car il conditionne l’existence même de la protection et constitue, en pratique, le principal écueil pour les entreprises qui revendiquent le bénéfice du régime du secret des affaires. À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans les arrêts précités des 5 juin 2024 et 5 février 2025, a relevé que le guide d’évaluation des points de vente mentionnait, en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau, ce qui caractérisait les mesures de protection raisonnables. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 17 septembre 2025, a également souligné que la protection du secret des affaires ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense qu’en prenant seule connaissance des pièces litigieuses et, si elle l’estime nécessaire, en ordonnant une expertise (CA Riom, 17 sept. 2025, n° 24/01905).
Dès lors, il appartient au détenteur de l’information de mettre en place, en amont de tout litige, des dispositifs de protection adaptés, tels que des clauses de confidentialité, des restrictions d’accès aux documents sensibles, des mentions expresses de confidentialité ou des protocoles internes de sécurité. L’absence de telles mesures fait obstacle à la qualification de secret des affaires, indépendamment de la valeur intrinsèque de l’information considérée. L’obtention illicite du secret, quant à elle, est définie par l’article L. 151-4 du code de commerce, qui vise l’accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret, ainsi que tout comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale. La responsabilité civile de l’auteur d’une atteinte au secret des affaires est engagée en application de l’article L. 152-1 du code de commerce.
II. L’articulation entre la protection du secret des affaires et les exigences du droit à la preuve
Si le régime de protection du secret des affaires répond à une préoccupation légitime de préservation du patrimoine informationnel des entreprises, il ne saurait pour autant faire obstacle à l’exercice du droit à la preuve, principe fondamental du procès civil que la Cour de cassation déduit depuis plusieurs années de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. La chambre commerciale a, dans cette perspective, consacré un contrôle de proportionnalité dont la mise en oeuvre constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente, en ce qu’elle impose au juge du fond de vérifier si l’atteinte portée au secret des affaires par la production d’une pièce est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi, à savoir la manifestation de la vérité.
A. La consécration prétorienne d’un contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la preuve
Par deux arrêts de principe rendus à un an d’intervalle, la chambre commerciale de la Cour de cassation a posé les fondements du contrôle de proportionnalité applicable en matière de secret des affaires. Dans l’arrêt du 5 juin 2024, elle énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » et, en application de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce, qu’« il appartient au juge, saisi d’une demande de condamnation à des dommages-intérêts du fait de l’obtention et de la production au cours de l’instance d’un document couvert par le secret des affaires, de rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin). La cour reproche à la cour d’appel de Paris de s’être déterminée « sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Cette solution, réaffirmée avec une constance remarquable par l’arrêt du 5 février 2025, rendu dans des termes quasiment identiques (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin), consacre une méthodologie en deux étapes : le juge du fond doit d’abord vérifier si la pièce couverte par le secret des affaires était indispensable à la preuve des faits allégués ; il doit ensuite s’assurer que l’atteinte portée au secret par son obtention ou sa production est strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. L’originalité de cette construction réside dans le fait que la Cour de cassation ne se borne pas à énoncer un principe abstrait, mais impose au juge du fond une obligation procédurale de motivation, dont le défaut entraîne la censure. Cette construction prétorienne s’appuie sur les exceptions légales à l’opposabilité du secret des affaires, énumérées par l’article L. 151-8 du code de commerce, dont le 3° dispose que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national, ce qui inclut précisément le droit à la preuve.
Par ailleurs, l’article L. 151-9 du même code prévoit que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention est intervenue dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants, ou lorsque sa divulgation par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice (article L. 151-9 du code de commerce). En conséquence, la mise en balance des intérêts en présence, qu’il s’agisse du droit à la preuve, de la liberté d’expression ou des droits des salariés, constitue le coeur du raisonnement judiciaire en la matière, et impose aux conseils des parties de structurer leur argumentation autour de cette grille de proportionnalité.
B. L’incidence du secret des affaires sur les mesures d’instruction in futurum
La tension entre le secret des affaires et le droit à la preuve se manifeste avec une acuité particulière dans le contentieux des mesures d’instruction in futurum, ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ces mesures, qui permettent à tout intéressé de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, constituent un instrument privilégié de collecte de preuves dans le contentieux commercial, singulièrement en matière de concurrence déloyale et de détournement de clientèle. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier 2026, a apporté des précisions essentielles sur les conditions dans lesquelles ces mesures peuvent être ordonnées sans porter une atteinte disproportionnée au secret des affaires de la partie adverse.
Dans cette décision, la Haute juridiction énonce qu’il « résulte de l’article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-12.153). La cour d’appel avait relevé que la mesure d’instruction était circonscrite dans le temps et dans son objet, qu’une mesure de séquestre des éléments recueillis avait été prévue et que la procédure de levée de séquestre permettrait d’aménager les conditions de communication des éléments dans le respect du secret des affaires, pour en déduire que la mesure ordonnée conciliait le droit à la preuve des requérantes et le droit au secret des affaires de la partie requise.
À cet égard, l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 29 juin 2026 illustre la mise en oeuvre concrète de ces principes, en rappelant que ni le secret des affaires ni celui des correspondances ne constituent en eux-mêmes un obstacle à une mesure d’instruction, dès lors que celle-ci est limitée dans son objet et proportionnée à l’objectif poursuivi (CA Bordeaux, 29 juin 2026, n° 26/00445). La cour d’appel de Bordeaux, dans un précédent arrêt du 30 juin 2025, avait déjà rappelé que le juge de la mesure probatoire n’a pas à se prononcer sur le fond du litige éventuel et que l’article 145 du code de procédure civile a une vocation uniquement probatoire (CA Bordeaux, 30 juin 2025, n° 25/00049). Cette distinction entre l’appréciation du motif légitime de la mesure et l’examen du bien-fondé de l’action au fond est essentielle : elle garantit que l’office du juge de la requête ou du référé probatoire demeure cantonné à la vérification de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure sollicitée, sans préjuger de l’issue du litige à venir.
Dès lors, la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel dessine un régime équilibré, dans lequel le secret des affaires ne constitue pas un obstacle absolu à la recherche de la preuve, mais impose au juge de vérifier, au cas par cas, que la mesure sollicitée est indispensable et proportionnée. Le mécanisme du séquestre provisoire, prévu par les articles R. 153-3 à R. 153-10 du code de commerce, offre à cet égard une solution pragmatique : il permet de placer sous la main de la justice les éléments de preuve recueillis, en aménageant leur communication ultérieure dans le respect du secret des affaires, et autorise les parties à solliciter la levée du séquestre ou la restriction de l’accès à certaines pièces. Les praticiens du contentieux commercial sont ainsi invités à articuler leurs demandes autour de ces deux exigences, en démontrant, d’une part, le caractère indispensable de la pièce ou de la mesure d’instruction pour établir les faits allégués et, d’autre part, l’absence de disproportion entre l’atteinte portée au secret et l’objectif probatoire poursuivi.
Conclusion
La synthèse jurisprudentielle opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 fait apparaître une construction doctrinale cohérente et équilibrée du régime du secret des affaires. D’un côté, la Haute juridiction valide une application rigoureuse des trois critères cumulatifs posés par l’article L. 151-1 du code de commerce, en exigeant que l’information litigieuse ne soit pas généralement connue, qu’elle revête une valeur commerciale du fait de son caractère secret et qu’elle ait fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime. De l’autre, elle consacre un contrôle de proportionnalité qui permet au droit à la preuve, principe fondamental du procès équitable, de justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à la double condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte portée au secret soit strictement proportionnée au but poursuivi.
Or, cette articulation entre la protection du patrimoine informationnel de l’entreprise et les exigences du procès équitable n’est pas figée : elle évolue au gré des espèces soumises aux juridictions consulaires, qui continuent d’enrichir la casuistique du secret des affaires, notamment dans les secteurs de la franchise, de la distribution et des services financiers. En conséquence, les entreprises sont invitées à documenter avec soin les mesures de protection qu’elles mettent en oeuvre pour préserver la confidentialité de leurs informations stratégiques, tandis que les praticiens du contentieux commercial doivent intégrer, dans leur stratégie probatoire, la grille de proportionnalité dégagée par la Cour de cassation, en anticipant les exigences d’indispensabilité et de stricte proportionnalité qui conditionnent désormais, de manière incontournable, l’admission des preuves couvertes par le secret des affaires.
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