I. La confrontation entre l’impératif répressif et la protection des droits fondamentaux
A. Le standard européen de proportionnalité des saisies de correspondances électroniques
L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 16 juillet 2026 dans les affaires jointes C‑258/23 à C‑260/23 constitue une décision dont la portée dépasse le seul cadre du droit portugais de la concurrence pour irriguer l’ensemble des législations nationales des États membres. La Cour était saisie d’une question préjudicielle posée par un tribunal portugais à la suite de la contestation, par plusieurs sociétés visées par une enquête de l’autorité nationale de concurrence, de la saisie de courriers électroniques professionnels réalisée sans autorisation préalable d’un juge d’instruction. Les sociétés requérantes estimaient que cette saisie aurait dû être autorisée par un magistrat du siège plutôt que par le ministère public, compte tenu de l’atteinte portée au droit au respect de la vie privée et familiale ainsi qu’au droit à la protection des données à caractère personnel garantis par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
La Cour de justice répond par une construction en deux temps qui caractérise la méthode du contrôle de proportionnalité propre au droit de l’Union. Elle reconnaît d’abord que les saisies de courriers électroniques professionnels constituent effectivement des limitations aux droits fondamentaux, au sens de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, mais estime que ces limitations sont justifiées par l’objectif d’intérêt général visant à la préservation d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur, objectif dont la légitimité constitutionnelle européenne est consacrée par le protocole n° 27 annexé au traité sur l’Union européenne. Elle considère ensuite que ces limitations apparaissent proportionnées à la condition que les saisies soient « encadrées légalement, strictement limitées et soumises à un contrôle juridictionnel ultérieur complet », selon les termes mêmes de l’arrêt CJUE, 16 juil. 2026, aff. C‑258/23 à C‑260/23.
La décision opère une distinction essentielle entre les correspondances électroniques strictement professionnelles, dont la saisie peut être réalisée sans autorisation préalable pour autant que le contrôle juridictionnel ultérieur soit effectif, et les données contenues dans des supports informatiques utilisés à la fois à des fins privées et professionnelles, tels que les téléphones portables ou les ordinateurs hybrides. Dans ce second cas, l’accès aux données constitue une ingérence grave, voire particulièrement grave, dans les droits fondamentaux en cause, ce qui impose un contrôle préalable exercé par un juge ou une entité administrative indépendante. Cette distinction rejoint la préoccupation constante de la Cour de justice de garantir un niveau de protection élevé des données à caractère personnel, conformément au standard établi par le règlement général sur la protection des données du 27 avril 2016 et par la jurisprudence Digital Rights Ireland de 2014.
Par ailleurs, la Cour de justice confirme, dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure, que le droit à un recours effectif consacré à l’article 47 de la Charte impose que la juridiction compétente pour le contrôle ultérieur exerce « une revue complète, en fait comme en droit », de la mesure de saisie, ce qui exclut un simple contrôle formel de régularité de la procédure administrative. En conséquence, les autorités de concurrence des États membres ne sauraient s’exonérer d’un contrôle juridictionnel approfondi sur le caractère nécessaire et proportionné des saisies de correspondances électroniques réalisées au cours de leurs enquêtes, sous peine de voir les preuves ainsi recueillies écartées des débats pour violation des droits de la défense.
Cette exigence de contrôle juridictionnel ultérieur complet, que la Cour de justice érige en condition de validité conventionnelle des réglementations nationales ne prévoyant pas d’intervention judiciaire préalable, trouve un écho particulier dans le paysage procédural français. En effet, le droit français de la concurrence connaît deux régimes distincts d’enquête : celui des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, qui permet aux agents de l’administration de procéder à des investigations dans les locaux professionnels sans autorisation judiciaire préalable en dehors des cas de visite domiciliaire prévus par l’article L. 450-4, et celui des perquisitions sur le fondement de l’article L. 450-4 précité, lesquelles sont subordonnées à l’autorisation du juge des libertés et de la détention. L’arrêt de la CJUE du 16 juillet 2026 impose de vérifier la conformité de ce premier régime au standard européen de protection des droits fondamentaux, en s’assurant que le contrôle juridictionnel exercé a posteriori sur les saisies réalisées sans autorisation préalable présente un caractère effectif et complet. Le juge français, saisi d’une contestation de la régularité de telles saisies, devra désormais exercer un contrôle approfondi de la proportionnalité de la mesure au regard de l’objectif poursuivi, en vérifiant notamment que la saisie était strictement limitée aux correspondances en lien avec l’objet de l’enquête et que les données sans rapport avec l’investigation ont fait l’objet d’un tri effectif. Ce mouvement de convergence entre le standard européen et les garanties procédurales du droit interne trouve un ancrage textuel dans les articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce accessibles sur Legifrance, dont la constitutionnalité est précisément au cœur de la QPC renvoyée par la chambre commerciale le 14 janvier 2026.
B. La question prioritaire de constitutionnalité relative au secret professionnel de l’avocat
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 14 janvier 2026, par lequel est renvoyée au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce, introduit une dimension constitutionnelle inédite dans le débat sur l’encadrement des pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence. Cette QPC, présentée par la société Legrand SNC à l’occasion d’un pourvoi dirigé contre une ordonnance autorisant des opérations de visite et saisie, soulève le grief tiré de ce que les dispositions législatives encadrant les perquisitions de l’Autorité « ne prévoient pas les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’elles permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats, en violation des droits de la défense garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », comme le relève expressément la Cour de cassation dans son arrêt Cass. com., 14 janv. 2026, n° 25-40.031.
La question transmise au Conseil constitutionnel présente un caractère sérieux en ce qu’elle confronte le législateur à l’absence de dispositif spécifique de protection des correspondances entre l’avocat et son client dans le cadre des enquêtes de concurrence, alors même qu’un tel dispositif existe en matière de perquisitions fiscales sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, lequel prévoit explicitement les modalités de protection des documents couverts par le secret professionnel. Or, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion d’affirmer, dans sa décision n° 2016-552 QPC du 8 juillet 2016 accessible sur le site du Conseil constitutionnel, que le secret professionnel de l’avocat participe des droits de la défense et bénéficie à ce titre d’une protection constitutionnelle découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789.
A cet égard, la chambre commerciale avait été préalablement saisie, dans la même affaire au fond, de contestations portant sur la régularité des saisies pratiquées par les agents de l’Autorité de la concurrence, lesquelles ont donné lieu à la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 par laquelle l’Autorité a infligé une amende de quarante-trois millions d’euros à plusieurs entreprises du secteur du matériel électrique basse tension. La concomitance de la QPC avec une procédure contentieuse au fond illustre l’enjeu pratique considérable que représente, pour les entreprises faisant l’objet d’enquêtes de concurrence, la garantie effective du secret professionnel de leurs conseils, dès lors que l’exploitation de correspondances couvertes par ce secret vicie potentiellement l’ensemble de la procédure administrative et juridictionnelle subséquente.
Dès lors, la décision du Conseil constitutionnel sur cette QPC, dont le prononcé est attendu dans le courant de l’année 2026, pourrait entraîner une réforme législative imposant au législateur l’institution d’un régime de protection des correspondances avocat-client analogue à celui qui prévaut en matière fiscale, ce qui constituerait une avancée significative pour la protection des droits de la défense dans les procédures de concurrence. Le renvoi de cette QPC par la chambre commerciale illustre la vigilance avec laquelle la haute juridiction judiciaire exerce son office de filtre constitutionnel lorsqu’est en cause l’équilibre entre les prérogatives d’enquête de l’administration et les garanties fondamentales du justiciable.
II. Les garanties procédurales développées par le juge judiciaire français
A. L’encadrement des pouvoirs d’enquête de l’administration
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 7 janvier 2026 promis aux honneurs du Bulletin, précisé les limites des pouvoirs d’enquête conférés aux agents de l’administration par l’article L. 450-3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 17 mars 2014. L’article L. 450-3 de ce code dispose que les agents mentionnés à l’article L. 450-1 « peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature » et « peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle ». La Cour de cassation décide cependant que « ces dispositions ne confèrent pas aux agents un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu », selon les termes de l’arrêt Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, Publié au Bulletin.
Cette formulation constitue un rappel ferme du principe selon lequel les pouvoirs d’enquête administrative ne sauraient se transformer en pouvoirs d’instruction pénale sans les garanties qui s’y attachent, et notamment sans le respect du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, lequel découle de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales tel qu’interprété par l’arrêt Funke c. France de la Cour européenne des droits de l’homme du 25 février 1993. En conséquence, les auditions conduites par les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes doivent demeurer dans le cadre de la collecte de renseignements et de documents librement remis par la personne contrôlée, sans que l’exercice de pressions ou le recours à des questionnaires obligatoires destinés à recueillir un aveu de pratiques prohibées puisse être toléré.
L’arrêt du 7 janvier 2026 ajoute une précision procédurale déterminante en énonçant que les éléments recueillis en violation de ces principes « ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause », ce qui implique que la nullité de la procédure d’enquête n’est pas automatique mais subordonnée à la démonstration d’un préjudice effectif subi par l’entreprise concernée. Cette solution, qui s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la chambre commerciale relative au principe selon lequel il n’y a pas de nullité sans grief, impose aux juges du fond de procéder à une appréciation in concreto de l’impact de l’irrégularité sur les droits de la défense de l’opérateur économique poursuivi.
Par ailleurs, la haute juridiction rappelle, dans la même décision, que « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce », ce qui signifie que la caractérisation d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties à une convention commerciale n’est pas subordonnée à la preuve d’une domination économique préalable de l’une sur l’autre. A cet égard, la Cour confirme que l’appréciation du déséquilibre significatif doit procéder d’une approche concrète et globale du contrat, ce qui impose aux enquêteurs de ne pas se limiter à l’examen isolé de clauses suspectes mais de les replacer dans l’économie générale de la convention pour déterminer si elles procèdent d’une soumission ou d’une tentative de soumission prohibée.
L’arrêt du 7 janvier 2026 présente également un intérêt particulier en ce qu’il rappelle la distinction fondamentale entre les pouvoirs de communication de documents, qui relèvent du régime normal de l’enquête administrative prévu par l’article L. 450-3 du code de commerce, et les pouvoirs de visite et de saisie, qui requièrent l’autorisation du juge des libertés et de la détention sur le fondement de l’article L. 450-4 du même code. Les agents de l’administration ne sauraient contourner l’exigence d’autorisation judiciaire en utilisant leurs pouvoirs de communication pour obtenir, par la contrainte ou la pression, des documents que seule une perquisition autorisée par le juge pourrait leur permettre d’appréhender. L’article L. 450-3, dont la teneur est accessible en accès libre sur Legifrance, constitue le cadre légal de ces pouvoirs de communication dont l’exercice ne doit jamais excéder les limites que la jurisprudence de la chambre commerciale a précisément tracées en exigeant que les agents tendent à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention d’un aveu.
B. La protection du secret des affaires dans les mesures d’instruction
La protection du secret des affaires constitue le second axe autour duquel la chambre commerciale a consolidé, au cours des trois dernières années, un corps de règles destinées à garantir que les mesures d’investigation ordonnées dans le cadre de litiges commerciaux ne portent pas une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes des entreprises qui en font l’objet. L’arrêt du 5 juin 2024, publié au Bulletin, pose à cet égard un principe directeur : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi », ainsi que l’énonce la Cour de cassation au visa de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin.
Ce principe, qui réalise une conciliation entre le droit à la preuve, composante du droit au procès équitable, et la protection du secret des affaires, encadre strictement les conditions dans lesquelles une partie peut se voir contrainte de produire des documents confidentiels dans le cadre d’une instance. Il appartient au juge saisi d’une demande de condamnation à des dommages-intérêts du fait de l’obtention et de la production au cours de l’instance d’un document couvert par le secret des affaires de rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi, ce contrôle de proportionnalité devant être exercé de manière concrète et non abstraite.
Dans le prolongement de cette exigence de proportionnalité, l’arrêt du 13 novembre 2025, également publié au Bulletin, précise les pouvoirs du juge en matière de séquestre provisoire des pièces couvertes par le secret des affaires, sur le fondement de l’article R. 153-1 du code de commerce. La Cour de cassation décide que « le juge, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance, est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues aux articles R. 153-3 à R. 153-10 du code de commerce, que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant » Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-17.250, Publié au Bulletin. Cette solution élargit l’office du juge des référés en lui conférant une compétence pleine pour apprécier l’opportunité de maintenir ou de lever le séquestre, indépendamment de l’origine de la mesure de placement sous séquestre provisoire.
En amont même de toute instance au fond, la chambre commerciale a également rappelé, par un arrêt du 28 juin 2023 publié au Bulletin, que les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile avant tout procès doivent être « circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi », et qu’il incombe au juge de « vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, Publié au Bulletin. Cette exigence d’un contrôle concret de proportionnalité exercé par le juge avant même la mise en œuvre de la mesure d’instruction constitue une garantie essentielle contre les investigations exploratoires dénuées de fondement légitime, pratique qui porte une atteinte excessive aux droits des entreprises qui en sont la cible.
En conséquence, le dispositif de protection du secret des affaires apparaît comme substantiellement renforcé par la combinaison de ces différentes strates jurisprudentielles qui, du stade de la mesure d’instruction in futurum jusqu’à celui de la production forcée de pièces en cours d’instance, imposent au juge un contrôle de proportionnalité dont l’intensité s’est progressivement accrue sous l’impulsion de la chambre commerciale. Ce mouvement jurisprudentiel s’inscrit dans une tendance plus large du droit processuel contemporain à rééquilibrer les rapports entre les parties au litige en garantissant que l’exercice du droit à la preuve ne se transforme pas en un instrument de prédation économique au détriment de l’entreprise qui en subit les effets.
La portée pratique de ces garanties ne doit pas être sous-estimée pour les entreprises confrontées à des enquêtes de concurrence ou à des litiges commerciaux dans lesquels la production forcée de pièces confidentielles est sollicitée. La mise en œuvre effective du contrôle de proportionnalité par le juge permet en effet d’éviter que des informations stratégiques, dont la divulgation pourrait compromettre la compétitivité de l’entreprise, ne soient versées aux débats sans qu’un examen préalable de leur pertinence et de leur caractère indispensable à la solution du litige n’ait été réalisé. Le mécanisme du séquestre provisoire prévu par l’article R. 153-1 du code de commerce, tel que la chambre commerciale en a précisé le régime dans son arrêt du 13 novembre 2025, constitue à cet égard un instrument procédural particulièrement adapté à la conciliation des intérêts en présence, en ce qu’il permet au juge de prendre connaissance des pièces litigieuses avant d’en autoriser ou d’en refuser la communication à la partie adverse. Ce mécanisme assure ainsi une protection effective du secret des affaires sans pour autant priver le demandeur de son droit fondamental à la preuve, conformément à l’équilibre que la chambre commerciale s’attache à préserver dans sa jurisprudence la plus récente.
Conclusion
Le mouvement jurisprudentiel qui se dessine au cours de la période 2023-2026 révèle une double dynamique à l’œuvre dans l’encadrement des pouvoirs d’enquête des autorités de concurrence par le juge, qu’il soit européen ou national. D’une part, la Cour de justice de l’Union européenne fixe un standard de protection des droits fondamentaux qui impose aux États membres de soumettre les saisies de correspondances électroniques à un contrôle juridictionnel effectif, dont l’intensité varie selon le degré d’ingérence dans la vie privée des personnes concernées, réservant aux supports à usage mixte l’exigence d’un contrôle préalable. D’autre part, la chambre commerciale de la Cour de cassation déploie un arsenal de garanties procédurales qui, de l’encadrement des auditions administratives à la protection du secret des affaires en passant par le renvoi au Conseil constitutionnel de la question essentielle du secret professionnel de l’avocat, tend à soumettre l’exercice des prérogatives d’enquête à un contrôle juridictionnel renforcé. Cette convergence des jurisprudences européenne et nationale traduit l’émergence d’un standard commun de protection des droits fondamentaux dans les procédures de concurrence, dont la mise en œuvre effective constitue désormais un enjeu majeur pour les praticiens du droit des affaires comme pour les autorités de régulation économique.
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