I. La détermination des chefs de préjudice indemnisables en matière de contrefaçon de marque
A. L’architecture légale de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle
Le droit des marques constitue l’un des piliers du droit de la propriété intellectuelle, dont la fonction essentielle est de garantir au consommateur l’origine des produits et services désignés par le signe distinctif. L’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle définit la marque comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » (article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle). L’atteinte portée aux droits du titulaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur, en application des articles L. 713-2 et suivants du même code (article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle). La question de l’évaluation du préjudice qui en résulte a fait l’objet d’une refonte législative majeure avec l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, laquelle a substitué à l’ancien article L. 716-14 un nouvel article L. 716-4-10, transposant en droit interne l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.
L’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle dispose que, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement trois chefs de préjudice : « 1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ; 2° Le préjudice moral causé à cette dernière ; 3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon » (article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle). Ce texte offre également à la partie lésée la faculté de solliciter, à titre d’alternative, l’allocation d’une somme forfaitaire supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte, sans que cette somme soit exclusive de l’indemnisation du préjudice moral. Cette architecture légale, qui distingue les conséquences économiques négatives, le préjudice moral et les bénéfices du contrefacteur, fournit au juge une grille d’analyse tripartite dont la mise en œuvre a été précisée par la chambre commerciale de la Cour de cassation à travers une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026.
La première catégorie de préjudice, relative aux conséquences économiques négatives, recouvre classiquement le manque à gagner, c’est-à-dire le gain dont la victime a été privée par la faute du contrefacteur, ainsi que la perte subie, qui correspond à l’appauvrissement effectif du patrimoine de la partie lésée. Ces deux composantes renvoient au principe de la réparation intégrale, consacré par l’article 1240, anciennement 1382, du code civil, selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil). La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 26 mars 2025, que selon ce principe, « les dommages et intérêts alloués en réparation d’une faute doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime » et qu’« un même préjudice ne peut faire l’objet d’une double indemnisation » (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). La deuxième catégorie, le préjudice moral, englobe l’atteinte à l’image de marque, l’avilissement du signe distinctif et la dépréciation de sa valeur patrimoniale. La troisième catégorie, les bénéfices réalisés par le contrefacteur, inclut les économies d’investissements que ce dernier a indûment réalisées en s’abstenant de développer ses propres signes distinctifs.
B. L’interdiction de la double indemnisation et l’articulation avec l’action en concurrence déloyale
L’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation concerne l’articulation entre l’action en contrefaçon de marque et l’action en concurrence déloyale, lorsque ces deux fondements sont invoqués concomitamment par la partie lésée. La question se pose avec une acuité particulière lorsque les mêmes agissements matériels sont susceptibles de recevoir une double qualification juridique, l’une au titre de la contrefaçon et l’autre au titre de la concurrence déloyale ou du parasitisme économique. L’enjeu est essentiel pour l’évaluation du préjudice, car une double indemnisation d’un même dommage constituerait une violation du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit.
Dans l’arrêt précité du 26 mars 2025, la chambre commerciale a posé une règle de principe en énonçant que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». La Cour ajoute qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente », précisant que « le nom commercial et le nom de domaine ont pour objet, le premier, d’identifier une entreprise et, le second, de permettre l’accès à un site internet » et qu’« ils se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque » (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). En l’espèce, la société Meta Platforms, titulaire des marques « Facebook », poursuivait la société Cargo Media pour l’exploitation du signe « Fuckbook » à titre de nom commercial et de nom de domaine, et la Cour a validé le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, dès lors que les atteintes portées au nom commercial et au nom de domaine constituaient des « faits distincts de concurrence déloyale, s’agissant de sanctionner un comportement fautif différent de la contrefaçon de marque, occasionnant un préjudice distinct de ceux réparés au titre de la contrefaçon des marques ‘Facebook’ ».
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 13 novembre 2025, que « constituent des faits distincts, des faits commis à des périodes différentes » (Com., 13 novembre 2025, n° 24-14.355, Publié au Bulletin). Dans cette affaire opposant la société [B] [K] à la société [K] NB Fermetures, la cour d’appel avait retenu que la société [K] NB Fermetures avait commis, entre le 23 septembre et le 1er octobre 2018, des actes de contrefaçon des marques « [K] Fermetures » et « [K] », puis, à compter du 2 octobre 2018, des actes de concurrence déloyale en créant dans l’esprit du public un risque avéré de confusion. La Cour de cassation a approuvé cette distinction chronologique, qui permet de circonscrire précisément les préjudices respectifs indemnisables au titre de chaque fondement. En conséquence, le critère de la période des faits constitue un outil opératoire permettant aux juges du fond de ventiler les chefs de préjudice et d’éviter toute double indemnisation prohibée.
Dès lors, la victime d’actes de contrefaçon de marque peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à ses autres signes distinctifs, « seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon en application de l’article L. 716-14, devenu L. 716-4-10, du code de la propriété intellectuelle, qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle » (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Cette formulation fait ressortir que le contrôle de la double indemnisation s’opère au stade de l’évaluation du préjudice, et non au stade de la recevabilité de l’action, ce qui préserve le droit d’accès au juge de la partie lésée tout en respectant le principe de la réparation intégrale.
II. Les méthodes d’évaluation du préjudice économique à l’épreuve de la jurisprudence de la chambre commerciale
A. L’approche contrefactuelle et la distinction entre gain manqué et perte de chance
L’évaluation du préjudice économique en matière de contrefaçon de marque soulève des difficultés méthodologiques considérables, tenant à la nécessité de reconstituer une situation hypothétique, celle dans laquelle la victime se serait trouvée si les actes de contrefaçon n’avaient pas été commis. Cette démarche, qualifiée d’approche contrefactuelle, a été consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt fondateur du 1er mars 2023, rendu en matière de pratiques anticoncurrentielles mais dont les principes méthodologiques sont transposables au contentieux de la contrefaçon de marque.
Dans cette décision, la Cour a jugé qu’« en application du principe de la réparation intégrale, il convient de placer la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l’infraction ne s’était pas produite, ce qui conduit à construire un scénario contrefactuel de ce qu’aurait été l’évolution normale du marché si les pratiques n’avaient pas existé » (Com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin). Elle a approuvé l’utilisation de deux méthodes contrefactuelles complémentaires : la première, fondée sur l’estimation de ce qui se serait produit en l’absence d’infraction en s’intéressant à la période qui a suivi la fin des pratiques, comparée à la situation réelle pendant la période au cours de laquelle l’infraction a produit ses effets ; la seconde, fondée sur la comparaison d’autres marchés géographiques similaires pour évaluer la part de marché qui aurait été celle de la victime en l’absence des pratiques. La Cour a estimé que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé (…) consiste en une limitation des ventes dont le montant a été reconstitué, par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles, admises par la doctrine économique et reposant nécessairement sur des hypothèses dont la pertinence a été débattue par les parties et analysée par l’arrêt ».
Or, la chambre commerciale a opéré une distinction essentielle entre le gain manqué et la perte de chance, qui emporte des conséquences déterminantes tant sur la charge de la preuve que sur le quantum de l’indemnisation. Elle a jugé que le préjudice consécutif à une limitation des ventes, reconstitué par des méthodes contrefactuelles sur la base d’un fonctionnement du marché qui n’aurait pas été faussé par les comportements fautifs, « n’était pas une perte de chance mais un gain manqué » (Com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin). Cette qualification est lourde de conséquences : le gain manqué, qui sanctionne la privation certaine d’un avantage économique, donne lieu à une indemnisation intégrale de la perte ; à l’inverse, la perte de chance, qui sanctionne la disparition d’une éventualité favorable, donne lieu à une indemnisation partielle, proportionnelle à la probabilité de sa réalisation. La distinction emporte également des conséquences sur la charge de la preuve, puisque la victime qui invoque une perte de chance doit établir le caractère certain et direct de la chance perdue.
À cet égard, la chambre commerciale a précisé, dans le même arrêt, que « l’entreprise victime de pratiques d’éviction a droit à la réparation du préjudice en résultant » et qu’elle « peut, en outre, demander la réparation d’un préjudice additionnel né, le cas échéant, de la perte de chance de réemployer, avec rémunération, les sommes dont elle a été privée » (Com., 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin). Lorsque la perte de chance invoquée est prise de l’impossibilité de réaliser un investissement, la Cour exige que la victime établisse « le caractère certain et direct de cette perte de chance, en prouvant la réalité du projet d’investissement qui n’a pu être réalisé ainsi que l’impossibilité de le financer autrement que par les sommes dont elle a été privée ». Cette exigence probatoire renforcée distingue nettement la perte de chance du gain manqué, pour lequel il suffit d’établir une limitation des ventes consécutive aux actes fautifs. La Cour a également validé le principe de l’actualisation du préjudice financier, jugeant que « l’actualisation d’un préjudice, pris de la perte de chance de faire un certain usage de sommes perdues par la faute d’autrui, quantifié par l’application d’un taux d’intérêt, quel que soit son niveau, sur le montant des sommes perdues, nécessite, pour garantir la réparation intégrale de ce préjudice, la capitalisation des intérêts compensatoires le réparant, laquelle se distingue de la capitalisation des intérêts moratoires au sens de l’article 1343-2 du code civil ».
Par ailleurs, la chambre commerciale a encadré l’appréciation souveraine des juges du fond en matière d’évaluation du préjudice moral, rappelant que cette évaluation relève de leur pouvoir souverain. Dans l’arrêt du 13 novembre 2025, la Cour a rejeté le pourvoi qui critiquait le quantum des dommages et intérêts alloués au titre du préjudice moral, énonçant que, « sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1240 du code civil et du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine de la cour d’appel qui, après avoir relevé que la société [B] [K] ne faisait état d’aucune perte, ni d’un gain manqué, a estimé à la somme qu’elle a arrêté la valeur du préjudice moral subi par cette société, incluant l’atteinte à l’image subi par cette société » (Com., 13 novembre 2025, n° 24-14.355, Publié au Bulletin). Cette solution confirme que le préjudice moral peut être indemnisé indépendamment de la démonstration d’une perte économique, pourvu que les juges du fond caractérisent l’atteinte à l’image ou à la valeur patrimoniale de la marque.
B. L’indemnisation forfaitaire alternative et la prise en compte des bénéfices du contrefacteur
Le mécanisme de l’indemnisation forfaitaire, prévu au second alinéa de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, constitue une innovation majeure de la réforme de 2019. Ce dispositif permet à la partie lésée de solliciter, à titre d’alternative à la démonstration détaillée de son préjudice économique, l’allocation d’une somme forfaitaire supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Ce mécanisme présente l’avantage de simplifier la charge probatoire de la victime, qui peut se dispenser de la reconstitution contrefactuelle complexe de son manque à gagner, en se fondant sur une évaluation objective de la valeur du droit auquel il a été porté atteinte.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 15 mai 2024, l’étendue des droits conférés par la marque au titulaire, en précisant que ce dernier « ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée » (Com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin). Cette décision, qui consacre l’exception de la référence nécessaire en droit des marques, délimite en creux le périmètre des actes susceptibles de constituer une contrefaçon indemnisable : seuls les usages qui excèdent les usages honnêtes et la simple indication de destination peuvent donner lieu à réparation. En conséquence, l’évaluation du préjudice doit être circonscrite aux seuls actes qui constituent effectivement une contrefaçon, à l’exclusion des usages licites relevant de la référence nécessaire.
Dès lors, le juge saisi d’une demande d’indemnisation forfaitaire doit d’abord déterminer le périmètre des actes contrefaisants, puis évaluer la somme forfaitaire par référence aux redevances qui auraient été dues en contrepartie d’une licence d’exploitation portant sur ce même périmètre. Cette méthode, qui s’apparente à une évaluation par comparaison avec un contrat de licence hypothétique, permet d’objectiver le quantum de l’indemnisation tout en préservant l’effectivité du droit à réparation du titulaire de la marque. Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que l’indemnisation forfaitaire « n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée », ce qui permet au titulaire de la marque de cumuler une somme forfaitaire au titre du préjudice économique et une somme distincte au titre du préjudice moral, sans que le caractère forfaitaire de la première fasse obstacle à l’indemnisation du second.
En définitive, l’évaluation du préjudice en matière de contrefaçon de marque s’inscrit dans un cadre juridique désormais stabilisé, qui repose sur une architecture légale tripartite et un corpus prétorien cohérent. La chambre commerciale de la Cour de cassation a veillé à garantir l’effectivité du droit à réparation du titulaire de la marque, tout en préservant les principes fondamentaux de la responsabilité civile, au premier rang desquels figure le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit. Les praticiens du droit des marques disposent ainsi d’une grille d’analyse éprouvée, leur permettant d’élaborer une stratégie contentieuse adaptée aux circonstances de chaque espèce, qu’il s’agisse de privilégier la démonstration détaillée des conséquences économiques négatives, la méthode forfaitaire alternative ou la recherche distincte des bénéfices réalisés par le contrefacteur.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 témoigne d’une volonté de rationaliser l’évaluation du préjudice en matière de contrefaçon de marque, en offrant aux juridictions du fond des outils méthodologiques précis et en encadrant l’articulation entre les différents fondements d’indemnisation. L’arrêt du 26 mars 2025, en posant le principe de l’interdiction de la double indemnisation tout en reconnaissant la possibilité d’un cumul d’actions fondées sur des faits distincts, constitue une pierre angulaire de cette construction prétorienne. L’arrêt du 1er mars 2023, en consacrant l’approche contrefactuelle et en distinguant le gain manqué de la perte de chance, fournit une méthodologie rigoureuse d’évaluation du préjudice économique. L’arrêt du 13 novembre 2025, en rappelant le pouvoir souverain des juges du fond dans l’appréciation du préjudice moral, préserve la nécessaire individualisation de la réparation. Cette jurisprudence, dont la cohérence et la prévisibilité sont renforcées par la publication au Bulletin des arrêts les plus significatifs, contribue à la sécurité juridique des acteurs économiques et à l’attractivité du droit français de la propriété intellectuelle.
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