I. La caractérisation de la faute du tiers complice : une construction jurisprudentielle en deux temps
A. L’élément moral : l’exigence de connaissance effective de la clause de non-concurrence
La responsabilité délictuelle du tiers complice dans la violation d’une clause de non-concurrence repose, en premier lieu, sur la démonstration de sa connaissance effective de l’obligation à laquelle est tenu le débiteur contractuel. Le fondement de cette responsabilité se trouve à l’article 1240 du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 7 décembre 2022 (n° 21-19.860, publié au Bulletin), posé un principe général dont la portée irradie l’ensemble du contentieux : « le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l’activité de ce dernier et obtenues par ce salarié pendant l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale ».
La charge de la preuve de cette connaissance incombe au demandeur, ainsi que le rappelle la cour d’appel de Bordeaux dans un arrêt du 14 avril 2025 (n° 23/03629) : « la preuve de la connaissance de la clause de non-concurrence par le nouvel employeur incombe à celui qui se prévaut de l’existence d’une telle clause, sauf circonstances particulières permettant de considérer que l’employeur a commis une négligence fautive en s’abstenant d’effectuer les vérifications qui s’imposaient ». Cette exigence conduit les juridictions à une analyse rigoureuse des éléments factuels versés aux débats. Dans cette même affaire, la cour a retenu que la société Reso Atlantique, informée dès novembre 2016 par courriers de mise en demeure de l’existence d’une clause de non-concurrence liant M. N., ne pouvait ignorer l’obligation à laquelle ce dernier était tenu.
La mise en demeure constitue, à cet égard, un instrument probatoire cardinal dans la stratégie contentieuse. Elle permet au créancier de l’obligation de non-concurrence de constituer la preuve de la connaissance de la clause par le tiers, en lui notifiant formellement l’existence et l’étendue de l’engagement souscrit par le débiteur. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt précité du 14 avril 2025, a expressément relevé que les courriers valant mise en demeure des 17, 29 novembre et 5 décembre 2016, adressés par la société Chausson Matériaux à la société Reso, à la société Espace Isolation et à la société Reso Investissement, avaient informé les destinataires de ce que M. N. était tenu par une clause de non-concurrence. La cour en a déduit que la société Reso Atlantique avait été informée dès le mois de novembre 2016 de l’existence de cette clause, ce qui excluait toute ignorance légitime de sa part. En l’absence de mise en demeure préalable, la preuve de la connaissance devient sensiblement plus ardue pour le demandeur, qui devra alors s’appuyer sur un faisceau d’indices convergents dont la force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.
En revanche, la connaissance ne saurait se déduire d’indices trop ténus ou équivoques. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 2 juin 2026 (n° 25/00464), a ainsi écarté la complicité de la société Partex International au motif que « la phrase « je vous laisse le choix du lieu pour la discrétion » extraite du courriel adressé le 3 juillet 2017 par M. O. à Mme L. est trop évasive et équivoque pour considérer qu’elle traduit de façon certaine la connaissance de la clause de non-concurrence par la société Partex International ». La cour en a déduit que « la complicité de la société Partex International de la violation par Mme L. de la clause de non-concurrence à laquelle elle était tenue envers la société Victa n’est pas établie ». Cette solution illustre la sévérité avec laquelle le juge apprécie l’élément intentionnel de la complicité, lequel ne peut résulter de simples conjectures.
Par ailleurs, la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 20 janvier 2026 (n° 24/06760), a apporté une précision déterminante quant aux circonstances particulières de nature à caractériser la connaissance du tiers. En l’espèce, M. B. était cogérant de la société BJ immobilier lors de la signature du contrat d’agent commercial contenant la clause litigieuse, avant de représenter la société MV immo qui employa ultérieurement l’agent. La cour en a déduit que la société MV immo, représentée par ce même dirigeant, ne pouvait ignorer l’existence de la clause. Dès lors, la communauté de dirigeant entre l’ancien et le nouvel employeur constitue un indice puissant de connaissance effective de l’obligation de non-concurrence.
B. L’élément matériel : la participation active à la violation par le débiteur
Au-delà de la seule connaissance, la caractérisation de la complicité suppose un élément matériel consistant dans la participation active du tiers à la violation de l’obligation contractuelle. La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt précité du 14 avril 2025, a énoncé que « en contractant avec M. N., la société Reso Atlantique a bien commis une faute par complicité dans la violation de la clause de non-concurrence à laquelle était tenue ce salarié ». La cour a relevé que les fonctions confiées au salarié consistaient, aux termes de son contrat de travail, à « prospecter de nouveaux clients » et à « développer la clientèle », ce qui entrait directement en concurrence avec l’activité de son ancien employeur, et ce sur le territoire national couvert par la clause.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 20 janvier 2026 précité, a formulé le principe en ces termes : « est de nature à engager sa responsabilité le fait pour une société de participer sciemment à la violation d’une clause de non-concurrence à laquelle demeurait tenu son nouvel agent commercial ». Elle a ajouté qu’il « appartenait à la société MV immo de s’assurer que M. E., devenu son agent commercial, n’était plus tenu par la clause avant de lui donner diverses missions, dont celle de négocier ou d’intervenir dans le suivi des dossiers relatifs à la mise en vente des appartements de Mme F. ». Cette obligation de vérification mise à la charge du nouvel employeur constitue un prolongement logique du devoir de vigilance qui pèse sur tout opérateur économique lorsqu’il contracte avec une personne susceptible d’être liée par un engagement de non-concurrence.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 2 juin 2026, a également précisé les standards de preuve applicables à l’élément matériel de la complicité : « la complicité de violation de la clause de non-concurrence s’établit par la preuve, par celui qui se prévaut de cette clause, que celui qui emploie un salarié en violation d’une clause de non-concurrence a agi sciemment sans qu’il soit besoin d’établir à son encontre l’existence de manoeuvres dolosives et la similitude des clientèles ou l’existence de manoeuvres déloyales. » Cette formulation, en écartant l’exigence de manoeuvres dolosives, allège sensiblement la charge probatoire pesant sur le demandeur. Il suffit d’établir que le tiers a employé le salarié en connaissance de cause, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une intention frauduleuse ou une collusion caractérisée. Cette clarification, qui unifie le standard de preuve applicable devant les juridictions du fond, constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente en la matière.
En conséquence, la responsabilité délictuelle du tiers ne se confond pas avec celle du débiteur contractuel. L’arrêt commenté de la cour d’appel de Douai du 7 mai 2026 en fournit une illustration éclatante : la holding créée par M. J. avant même sa démission, avec son domicile comme siège social, a racheté une société concurrente pendant la période d’interdiction et permis à M. J. d’y exercer une activité opérationnelle active. La cour en a déduit que la holding avait sciemment aidé le débiteur à méconnaître son obligation et en avait directement profité, engageant ainsi sa responsabilité délictuelle propre. Cette solution consacre l’autonomie de la faute du tiers par rapport à celle du débiteur principal, les sociétés tierces ne pouvant utilement se retrancher derrière l’absence de lien contractuel direct pour échapper à toute sanction.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 13 mai 2026 (n° 25-10.363), rappelé le principe fondamental selon lequel « le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’un acte déloyal ». La détention d’informations confidentielles obtenues par un ancien salarié constitue précisément cet acte déloyal. Dans son arrêt du 17 mai 2023 (n° 22-16.031, publié au Bulletin), la Cour de cassation a jugé que « la détention ou l’appropriation d’informations confidentielles appartenant à une société concurrente apportées par un ancien salarié, ne serait-il pas tenu par une clause de non-concurrence, constitue un acte de concurrence déloyale ». Cette dissociation des fondements de la responsabilité entre la violation contractuelle de la clause de non-concurrence, d’une part, et la détention délictuelle d’informations confidentielles, d’autre part, permet de sanctionner le comportement du tiers même lorsque le débiteur principal n’est pas lié par une clause de non-concurrence. Elle offre ainsi aux praticiens une palette d’actions complémentaires dont l’articulation stratégique conditionne, en pratique, le succès du recours indemnitaire.
II. La réparation du préjudice concurrentiel : entre présomption et exigence probatoire renforcée
A. La présomption de préjudice et l’autonomie des actions
Si la caractérisation de la faute du tiers complice obéit à des critères désormais stabilisés, la question de la réparation du préjudice qui en résulte soulève des difficultés distinctes, tenant à la nature même des agissements anticoncurrentiels. La chambre commerciale de la Cour de cassation admet, de manière constante, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de tout acte de concurrence déloyale. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt du 14 avril 2025, a rappelé ce principe tout en le tempérant : « il s’infère nécessairement de ce qui précède un préjudice pour la société Chausson Matériaux, fût-il seulement moral. Toutefois, il appartient toujours à la victime d’un acte de concurrence déloyale de rapporter la preuve de l’étendue du préjudice dont elle se prévaut. » Cette distinction entre le principe du préjudice, présumé, et son étendue, qui doit être démontrée, structure l’ensemble du contentieux indemnitaire.
L’autonomie des actions constitue un second corollaire procédural de cette construction. La cour d’appel de Douai, dans son arrêt du 7 mai 2026, a expressément écarté l’argument des sociétés intimées selon lequel l’action en complicité reviendrait à une double indemnisation, le conseil de prud’hommes ayant déjà condamné le salarié pour violation de sa clause. La cour a retenu que l’instance prud’homale avait sanctionné le salarié pour la violation elle-même, tandis que la présente instance visait les sociétés tierces pour leur complicité dans cette violation, ce qui constitue des faits distincts, imputables à des personnes distinctes. Cette autonomie des actions est essentielle en pratique, car elle permet au créancier de l’obligation de non-concurrence de rechercher la responsabilité du tiers complice indépendamment de la solvabilité du débiteur principal, et sans se heurter à l’autorité de la chose jugée de la décision prud’homale.
À cet égard, la cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 20 janvier 2026, a retenu la condamnation in solidum du débiteur de l’obligation et du tiers complice au paiement de l’indemnité résultant de la clause pénale, après l’avoir réduite sur le fondement de l’article 1231-5 du Code civil. La solidarité entre l’auteur principal de la violation et le complice permet au créancier de poursuivre indifféremment l’un ou l’autre pour la totalité de la dette de réparation, ce qui renforce considérablement l’effectivité du recours indemnitaire lorsque le débiteur contractuel est insolvable ou a organisé son insolvabilité. La même cour, dans l’arrêt du 2 juin 2026, a précisé que « l’indemnisation du préjudice engendré par le complice d’activité anticoncurrentielle repose sur la responsabilité délictuelle de l’article 1240 du code civil et non sur les dispositions de l’article L.483-1 du code de commerce », consacrant ainsi la nature exclusivement délictuelle de l’action en complicité, par opposition à l’action en réparation du préjudice concurrentiel régie par les dispositions spéciales du code de commerce.
B. L’évaluation du préjudice : causalité stricte et proportionnalité
L’évaluation du préjudice indemnisable obéit à une exigence de causalité stricte qui constitue, en pratique, le principal obstacle au succès des demandes indemnitaires. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt du 14 avril 2025, a ordonné une mesure d’expertise judiciaire avant dire droit, relevant que « la relation causale entre l’embauche de M. N. et la perte de chiffre d’affaires alléguée par la société Chausson Matériaux n’est pas établie » et que « la société Chausson Matériaux fonde ses demandes indemnitaires sur un rapport établi par la Direction financière de la société », lequel ne fait « pas l’objet d’attestations par un tiers indépendant tel qu’un commissaire aux comptes ou par un expert-comptable ». La cour a rappelé le principe selon lequel « la juridiction ne peut fonder exclusivement sa décision sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties », visant l’arrêt de la Cour de cassation en chambre mixte du 28 septembre 2012 (pourvoi n° 11-18.710).
L’arrêt de la cour d’appel de Douai du 7 mai 2026 offre l’illustration la plus saisissante de cette exigence de rigueur causale. La société Provost Distribution réclamait plus de deux millions d’euros, calculés sur la baisse globale de son chiffre d’affaires avec ses six principaux clients sur cinq exercices consécutifs. La cour n’a alloué que 74 000 euros, après avoir appliqué un triple filtre causal. D’abord, le périmètre des clients concernés a été réduit : la baisse alléguée portait sur six clients, mais l’expert-comptable adverse a attesté que les sociétés tierces n’avaient jamais eu de relations avec quatre d’entre eux, la demande étant recentrée sur les seuls clients Leroy Merlin et La Boîte à Outils. Ensuite, la causalité a été strictement cantonnée : la cour a refusé d’imputer l’intégralité de la baisse de chiffre d’affaires aux agissements déloyaux, d’autres facteurs pouvant expliquer une variation sur un marché concurrentiel dépourvu d’exclusivité. Enfin, la durée a été limitée : la clause de non-concurrence n’étant effective qu’un an, l’avantage concurrentiel procuré par la détention des informations se dissipe progressivement avec le temps.
La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 2 juin 2026, a adopté un raisonnement similaire en matière de charge probatoire. Elle a relevé que « la société Victa a évalué à 21 000 euros la marge brute mensuelle réalisée par Mme L. », mais que « la perte subie par la société Victa ne peut pas être intégralement assimilée au résultat de l’activité de Mme L. lorsqu’elle travaillait pour cette société et la société Victa ne quantifie pas précisément la perte effective subie du fait des agissements anticoncurrentiels de Mme L. ». De même, s’agissant du gain manqué, la cour a constaté que « les tableaux de marge réalisée produits par la société Victa font référence à des clients dont la certitude qu’ils étaient ses propres clients avant le départ de Mme L. de la société n’est pas établie », de sorte que les documents recueillis lors du constat d’huissier, « sans être inexploitables, ne sont pas suffisamment fiables pour apprécier le gain que la société Victa aurait manqué ». Ces décisions rappellent avec constance que la démonstration de la faute, si solide soit-elle, ne dispense pas de rapporter la preuve rigoureuse du préjudice et de son lien causal avec les agissements incriminés.
En conséquence, l’évaluation du préjudice concurrentiel dans les actions en complicité de violation de clause de non-concurrence impose au demandeur de produire des éléments objectifs et extérieurs, idéalement certifiés par un expert-comptable indépendant ou étayés par des constats d’huissier circonstanciés. La simple affirmation d’une perte de chiffre d’affaires ou d’une désorganisation de l’entreprise, sans pièces comptables établies par un tiers indépendant, expose le demandeur à un rejet partiel ou total de ses prétentions indemnitaires, alors même que la faute du défendeur serait établie. Les constats d’huissier autorisés sur requête, permettant l’accès aux messageries et aux systèmes informatiques de la société concurrente, constituent à cet égard un instrument probatoire déterminant, ainsi que l’a démontré l’affaire jugée par la cour d’appel de Douai le 7 mai 2026. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 juin 2023 (n° 22-11.752, publié au Bulletin), a d’ailleurs rappelé que constituent des mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi, qui permettent de préserver les preuves avant tout procès. Cette jurisprudence offre un cadre procédural sécurisé aux entreprises qui soupçonnent des actes de concurrence déloyale par complicité de violation d’une clause de non-concurrence.
Conclusion
La période 2022-2026 aura ainsi consacré l’émergence d’un régime de responsabilité délictuelle autonome du tiers complice dans la violation d’une clause de non-concurrence, dont les contours sont désormais stabilisés par une jurisprudence abondante et cohérente. La preuve de la connaissance effective de la clause par le tiers et de sa participation active à la violation constituent les deux piliers de cette responsabilité, tandis que l’évaluation du préjudice obéit à une exigence de causalité stricte que les juridictions du fond appliquent avec une rigueur croissante. La distinction entre le principe du préjudice, présumé, et son étendue, qui doit être démontrée avec précision, impose aux praticiens une rigueur méthodologique qui conditionne, en définitive, le succès de l’action en responsabilité. La construction prétorienne d’un équilibre entre la protection des intérêts légitimes du créancier de l’obligation de non-concurrence et les exigences du principe de libre concurrence, tel que consacré à l’article L. 410-1 du Code de commerce, témoigne de la maturité du contentieux de la concurrence déloyale, dont les développements à venir, singulièrement en matière de preuve numérique et de détournement des données clients, continueront d’alimenter une réflexion doctrinale et contentieuse soutenue.
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