I. L’appréciation du caractère distinctif : une analyse in concreto gouvernée par le principe de l’examen au jour du dépôt
A. Le principe cardinal de l’appréciation du caractère distinctif à la date du dépôt
Le caractère distinctif constitue la pierre angulaire du droit des marques. L’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que la marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales, ce signe devant pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire. L’article L. 711-2 du même code précise que sont notamment dépourvus de caractère distinctif les signes exclusivement descriptifs d’une caractéristique du produit ou du service, ceux devenus usuels dans le langage courant, ainsi que les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature du produit. Le dernier alinéa de ce texte réserve toutefois la possibilité pour le déposant d’établir que la marque a acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait, ce que l’on désigne classiquement sous l’appellation de distinctivité acquise ou secondary meaning.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt remarqué du 6 décembre 2023, le principe fondamental selon lequel « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, publié au Bulletin). La haute juridiction y a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait pris en compte la généralisation ultérieure de l’appellation « kiosque » dans le secteur de la distribution de la presse en ligne, alors que cette circonstance postérieure au dépôt était inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe au moment du dépôt des marques attaquées, dès lors qu’il n’avait pas été soutenu qu’à cette date, il était raisonnable d’envisager que ce terme le devienne. Par cette décision, la Cour de cassation confirme que la fixation temporelle de l’appréciation de la distinctivité au jour du dépôt constitue un verrou procédural qui protège la sécurité juridique du déposant, lequel ne saurait se voir opposer des évolutions sémantiques ou commerciales postérieures à l’acquisition de son droit. L’article L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle corrobore cette approche en conférant au titulaire un droit de propriété sur la marque pour les produits ou services désignés, droit qui s’exerce sans préjudice des droits acquis par les tiers avant la date de dépôt.
La cour d’appel de Versailles, statuant le 19 septembre 2024 sur recours contre une décision du directeur général de l’INPI, a fait application de ce même principe en jugeant que le signe verbal ENTOURAGE, déposé par les sociétés Axa pour désigner des services d’assurances, ne présentait pas un caractère distinctif suffisant (CA Versailles, 19 sept. 2024, n° 22/06675). La cour a rappelé, au visa des articles L. 711-1 et L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, qu’« est dépourvu de caractère distinctif le signe qui, en lui-même, ne conduit pas le public concerné à penser que les produits ou services en cause proviennent d’une entreprise déterminée, tandis qu’un signe distinctif est apte à individualiser des produits ou des services dans le marché par rapport aux produits ou services du même genre offerts par les concurrents ». En l’espèce, le terme « entourage » a été jugé évocateur de l’idée de cercle de proches ou de protection, ce qui établissait un rapport direct et concret avec les services d’assurances visés au dépôt. Cet arrêt illustre la fonction essentielle du caractère distinctif, qui est de garantir au consommateur que le produit ou le service qu’il acquiert provient d’une entreprise déterminée, lui permettant ainsi de distinguer ce produit ou ce service de ceux ayant une autre origine commerciale.
B. La méthode de l’analyse globale et l’impression d’ensemble du consommateur
L’appréciation du caractère distinctif ne saurait être dissociée de la méthode dite de l’analyse globale, qui commande au juge de prendre en considération l’impression d’ensemble produite par le signe sur le consommateur pertinent. Cette méthode, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne et systématiquement appliquée par les juridictions françaises, impose de ne pas décomposer le signe en ses différents éléments mais de l’appréhender dans sa globalité. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a fait une application remarquable dans un arrêt du 13 novembre 2025, en énonçant que lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond « de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, publié au Bulletin).
Cet arrêt, rendu dans l’affaire opposant la société Circus Belgium à un signe composé Baobab Circus, est venu préciser la notion de position distinctive autonome de la marque antérieure au sein d’un signe complexe. La Cour de cassation y censure la cour d’appel de Paris qui, après avoir constaté que le terme Circus évoquant un cirque avait le même sens dans les marques antérieures et dans le signe contesté, en avait néanmoins déduit l’absence de risque de confusion en se fondant exclusivement sur les différences visuelles entre les signes. La haute juridiction rappelle ainsi que la similitude conceptuelle peut, à elle seule, suffire à caractériser un risque de confusion lorsque la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif particulier, intrinsèquement ou grâce à la notoriété dont elle bénéficie auprès du public concerné. L’arrêt énonce expressément que l’élément Baobab, évoquant un arbre africain, n’était pas de nature à écarter le risque de confusion dès lors que le terme commun Circus conservait une position distinctive autonome au sein du signe contesté.
Par ailleurs, dans un arrêt du 19 mars 2025, la chambre commerciale a apporté des précisions essentielles sur l’appréciation de la renommée de la marque antérieure dans le cadre de l’analyse globale (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, publié au Bulletin). La Cour y énonce que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et que, dans une telle hypothèse, « aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque ». La Cour de cassation ajoute, dans une formule qui fera date, que l’appréciation de la similitude des signes en conflit doit s’opérer « eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent », consacrant ainsi le principe d’une comparaison abstraite des signes, détachée de leurs conditions d’exploitation commerciale. Cet enseignement revêt une importance pratique considérable, dès lors qu’il interdit au juge de réduire ou d’amplifier le risque de confusion en fonction des modalités concrètes de distribution des produits ou services en cause.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 21 janvier 2026, a fait application de ces principes en rejetant le recours en annulation formé contre une décision du directeur de l’INPI ayant refusé l’enregistrement d’un signe figuratif pour des produits chimiques (CA Versailles, 21 janv. 2026, n° 24/07488). La cour y a précisé que la distinctivité de la marque antérieure constitue un critère déterminant dans la comparaison des signes en présence et l’appréciation du risque de confusion, et que cette distinctivité doit être appréciée au regard de la perception du consommateur d’attention moyenne, lequel n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques et doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire.
II. L’office du juge dans le contrôle juridictionnel de la distinctivité : entre contrôle des décisions de l’INPI et régulation du contentieux de la validité
A. Le contrôle juridictionnel des décisions du directeur général de l’INPI relatives à la distinctivité
Le contrôle juridictionnel des décisions du directeur général de l’INPI en matière de distinctivité des marques s’inscrit dans le cadre défini par l’article L. 712-7 du code de la propriété intellectuelle, lequel dispose que le directeur général de l’INPI rejette la demande d’enregistrement si la marque est dépourvue de caractère distinctif en application des 2°, 3° et 4° de l’article L. 711-2, à moins que le demandeur n’établisse que la marque a acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait avant la date de dépôt. Cette disposition confère à l’INPI un pouvoir d’appréciation en amont de l’enregistrement, dont les décisions sont susceptibles de recours devant les cours d’appel territorialement compétentes. L’articulation entre le contrôle administratif opéré par l’INPI et le contrôle juridictionnel exercé par les cours d’appel constitue l’un des enjeux majeurs de la procédure française d’enregistrement des marques.
La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt précité du 29 janvier 2025 relatif au signe LE DROIT POUR MOI (CA Versailles, 29 janv. 2025, n° 23/05038), a confirmé la décision du directeur de l’INPI ayant rejeté l’enregistrement de ce signe pour des services d’éducation et de formation juridique. La cour a retenu que « l’expression LE DROIT POUR MOI présente un rapport direct et concret avec les services visés » et que, si les prestations proposées par la société requérante à un public professionnel et averti la distinguaient par leur nature de celles fournies par des entreprises concurrentes, l’expression n’était pas pour autant en elle-même distinctive en ce qu’elle ne permettait pas au public concerné, même doté d’un degré d’attention plus élevé que le grand public, d’identifier l’origine commerciale des services. La cour a par ailleurs relevé que le signe « n’étant pas apte à identifier l’origine commerciale des services visés et pouvant en outre servir à en désigner une caractéristique », le rejet de la demande d’enregistrement devait être confirmé. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle le juge de l’enregistrement examine la distinctivité intrinsèque du signe, indépendamment de la spécificité des prestations effectivement fournies par le déposant.
L’office du juge dans ce contentieux se caractérise par un contrôle qui, sans être un contrôle de pleine juridiction, n’en demeure pas moins approfondi. Le juge de l’enregistrement ne se borne pas à vérifier l’absence d’erreur manifeste d’appréciation de la part du directeur général de l’INPI ; il exerce un contrôle normatif complet sur la qualification juridique des faits, en s’assurant que les critères légaux de la distinctivité ont été correctement appliqués au cas d’espèce. La cour d’appel apprécie souverainement les faits qui lui sont soumis, sous le contrôle de la Cour de cassation qui vérifie, quant à elle, la correcte application des règles de droit et l’absence de dénaturation des éléments de preuve. En conséquence, le juge doit vérifier que l’INPI a correctement appliqué les critères légaux de la distinctivité, sans substituer sa propre appréciation de l’opportunité du dépôt à celle de l’administration, mais en exerçant un contrôle effectif sur la qualification juridique des faits retenus par le directeur général de l’INPI.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 novembre 2025 (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 23-11.522), a rappelé à cet égard l’exigence de motivation qui s’impose aux juges du fond dans le contentieux des décisions de l’INPI. La Cour y censure l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui, après avoir relevé l’existence d’une proximité visuelle assez faible, une faible proximité phonétique et une proximité conceptuelle entre les signes en conflit, avait néanmoins annulé la décision du directeur général de l’INPI sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, en se contredisant dans ses motifs. Cet arrêt consacre le principe selon lequel le contrôle juridictionnel ne peut se satisfaire d’une motivation contradictoire ou insuffisante, et que le juge doit expliciter le raisonnement qui le conduit à infirmer ou confirmer l’appréciation portée par l’INPI sur le caractère distinctif du signe. La contradiction entre les motifs, rappelle la chambre commerciale, équivaut à un défaut de motifs au sens de l’article 455 du code de procédure civile.
B. La sanction du défaut de caractère distinctif : nullité de la marque et interactions contentieuses
La sanction du défaut de caractère distinctif est prévue par l’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel l’enregistrement d’une marque est déclaré nul par décision de justice ou par décision du directeur général de l’INPI si la marque ne répond pas aux conditions énoncées aux articles L. 711-2 et L. 711-3. L’absence de caractère distinctif constitue ainsi une cause de nullité absolue de la marque, susceptible d’être invoquée par toute personne intéressée, sans condition de délai, conformément au principe d’imprescriptibilité de l’action en nullité absolue consacré par l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 portant transposition de la directive (UE) 2015/2436.
L’arrêt du 6 décembre 2023 de la chambre commerciale précité (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078) illustre la portée pratique de cette sanction : la Cour de cassation y a partiellement censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait rejeté la demande d’annulation des marques « monkiosque.fr » et « monkiosque » pour défaut de caractère distinctif. La haute juridiction a jugé que la cour d’appel avait violé l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si le terme « kiosque » n’était pas, dès la date de dépôt des marques attaquées, dépourvu de caractère distinctif pour désigner les services d’abonnement et de distribution de journaux et périodiques en ligne. Cet arrêt rappelle que l’office du juge dans le contentieux de la nullité pour défaut de distinctivité implique une analyse rétrospective rigoureuse de la perception du signe par le public pertinent à la date du dépôt, excluant toute appréciation fondée sur des circonstances postérieures.
En outre, la question du caractère distinctif peut surgir de manière incidente dans le cadre d’une action en contrefaçon. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt du 21 janvier 2026 (CA Versailles, 21 janv. 2026, n° 24/07488), a ainsi dû examiner l’argument du défendeur qui soutenait qu’il ne pouvait y avoir de risque de confusion en présence d’un signe dépourvu de toute distinctivité, s’appuyant sur une décision du Tribunal de l’Union européenne du 9 juillet 2025 ayant confirmé l’annulation de la marque de l’Union européenne antérieure pour défaut de caractère distinctif. La cour a toutefois écarté ce moyen, en retenant qu’elle n’était pas saisie de la nullité de la marque antérieure pour défaut de caractère distinctif et que celle-ci « doit être considérée comme valablement enregistrée et bénéficiant d’une certaine protection, laquelle sera plus ou moins étendue selon son degré de distinctivité ». Cette décision met en lumière l’autonomie du contentieux de la validité par rapport au contentieux de la contrefaçon, et le rôle du juge qui doit apprécier la distinctivité selon une échelle de gradation plutôt que de manière binaire.
Le contrôle juridictionnel du caractère distinctif s’illustre également dans l’hypothèse de l’acquisition de la distinctivité par l’usage. L’article L. 711-2 in fine du code de la propriété intellectuelle prévoit en effet que dans les cas de signes dépourvus de caractère distinctif ab initio, ce caractère peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait. La charge de la preuve de cette acquisition incombe au titulaire de la marque, qui doit démontrer que le signe est devenu apte à identifier l’origine commerciale des produits ou services auprès du public concerné. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Tour de France du 19 mars 2025, a rappelé que cette démonstration doit s’appuyer sur des éléments objectifs établissant la connaissance du signe par le public pertinent, tels que la part de marché détenue par la marque, l’intensité de son usage, son ancienneté, les investissements publicitaires réalisés ou encore les sondages de notoriété.
En définitive, la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2023-2026 dessine les contours d’un contrôle juridictionnel du caractère distinctif qui, sans remettre en cause la marge d’appréciation des juges du fond, en resserre progressivement les mailles. L’office du juge se trouve ainsi encadré par un double impératif : d’une part, l’exigence d’une analyse concrète, au jour du dépôt, de la perception du signe par le public concerné, excluant toute référence à des circonstances postérieures ou à des conditions d’exploitation commerciale étrangères aux qualités intrinsèques de la marque ; d’autre part, l’obligation de motivation renforcée qui impose au juge d’expliciter le cheminement intellectuel le conduisant à reconnaître ou à dénier le caractère distinctif du signe litigieux. Cette œuvre de rationalisation, dont les arrêts du 6 décembre 2023, du 19 mars 2025 et du 13 novembre 2025 constituent les jalons les plus significatifs, témoigne de la volonté de la haute juridiction de garantir la prévisibilité et la sécurité juridique dans un domaine où les intérêts économiques en jeu sont considérables.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2023-2026 révèle une construction prétorienne méthodique du contrôle juridictionnel du caractère distinctif des marques. La haute juridiction a progressivement affiné les critères de l’analyse globale, en consacrant le principe de l’appréciation au jour du dépôt comme verrou temporel intangible, en précisant la notion de position distinctive autonome de la marque antérieure au sein d’un signe complexe, et en rappelant l’exigence de motivation qui s’impose aux juges du fond dans le contentieux des décisions du directeur général de l’INPI. Par ailleurs, l’interaction entre le contentieux de la validité et le contentieux de la contrefaçon, illustrée par la jurisprudence récente des cours d’appel, confirme l’autonomie respective de ces deux voies d’action tout en soulignant la porosité des arguments tirés de la distinctivité qui circulent de l’une à l’autre. Cette œuvre jurisprudentielle, dont la cohérence d’ensemble ne doit pas masquer la technicité des solutions dégagées espèce par espèce, contribue à consolider l’architecture du droit français des marques dans un contexte marqué par l’harmonisation européenne et la digitalisation croissante des échanges commerciaux.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.