I. La notion d’usage dans la vie des affaires, condition substantielle de l’action en contrefaçon
A. Le fondement légal de l’exigence et sa finalité protectrice
Le droit des marques confère à son titulaire un monopole d’exploitation sur un signe distinctif, mais ce monopole n’est pas absolu. L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’« est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services : 1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; 2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque ». Par cette disposition, le législateur a expressément circonscrit l’interdiction aux seuls usages accomplis « dans la vie des affaires », excluant par là même les usages relevant de la sphère privée ou étrangers à toute activité économique.
La Cour de justice de l’Union européenne a, de longue date, affirmé que l’usage dans la vie des affaires implique un comportement actif et une maîtrise, directe ou indirecte, de l’acte constituant l’usage, et qu’il doit s’inscrire dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique. Cette exigence fonctionnelle a été progressivement intégrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui en a fait un véritable critère de qualification de l’acte de contrefaçon. L’usage prohibé doit ainsi porter atteinte ou risquer de porter atteinte aux fonctions de la marque, et au premier chef à sa fonction essentielle d’identification d’origine, ce que la Cour de cassation a rappelé avec constance.
Par ailleurs, le législateur a prévu des limitations au droit exclusif du titulaire. L’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle énonce qu’une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, conformément aux usages loyaux du commerce, de la marque « pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, en particulier lorsque cet usage est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée ». Cette exception, dite de référence nécessaire, illustre la recherche d’équilibre entre la protection du droit privatif et la liberté du commerce.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 mai 2024 (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin), censuré une cour d’appel qui avait prononcé une interdiction générale d’utiliser une marque sans réserver l’usage conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. La Cour énonce que « le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée ». Or, en statuant sans réserver de tels usages, la cour d’appel avait excédé les limites du droit exclusif conféré par la marque. Cette décision rappelle avec netteté que la notion d’usage dans la vie des affaires n’est pas exclusivement délimitée par l’acte de contrefaçon : elle commande également de préserver les usages légitimes des tiers.
B. Les contours prétoriens de la notion : usage commercial, usage descriptif et usage dans le code-source
La jurisprudence de la chambre commerciale s’est attachée à préciser les contours de l’usage dans la vie des affaires dans l’environnement numérique, où la frontière entre usage commercial et usage non contrefaisant est parfois ténue. Dans son arrêt du 18 octobre 2023 (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin), la Cour de cassation a rappelé que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, à partir d’un mot-clé sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur internet, lorsque ce mot-clé est identique à ladite marque et que la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».
L’arrêt précise également que l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public, peut constituer un usage dans la vie des affaires dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque. La Cour de cassation rejoint ainsi la position de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle l’atteinte à la fonction d’indication d’origine doit être appréciée in concreto, en fonction de la perception de l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif. A cet égard, l’usage non visible du signe dans le code-source est susceptible de caractériser un acte de contrefaçon si l’annonce ou le référencement naturel ne permet pas à l’internaute de distinguer l’origine des produits ou services proposés.
En conséquence, la chambre commerciale a consacré une approche fonctionnelle de la notion d’usage dans la vie des affaires : ce n’est pas la visibilité du signe qui détermine à elle seule l’existence d’un usage prohibé, mais bien l’effet concret de cet usage sur la fonction d’identification de la marque. Cette analyse rejoint la jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle le titulaire ne peut s’opposer à l’usage d’un signe identique à sa marque que lorsque cet usage porte atteinte ou risque de porter atteinte à une des fonctions essentielles de sa marque, en particulier à sa fonction essentielle qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service marqué.
Dès lors, l’exigence de l’usage dans la vie des affaires remplit une double fonction : elle délimite le périmètre du droit exclusif du titulaire en excluant les usages purement privés ou descriptifs conformes aux usages loyaux du commerce, et elle permet au juge d’apprécier concrètement si l’usage litigieux constitue une atteinte effective aux fonctions de la marque. Cette appréciation in concreto confère au juge du fond un pouvoir souverain dont la chambre commerciale contrôle la motivation.
II. L’articulation de l’usage dans la vie des affaires avec les autres conditions de l’action en contrefaçon
A. L’usage sérieux comme condition préalable de recevabilité de l’action
L’usage dans la vie des affaires ne constitue pas seulement une condition substantielle de l’acte de contrefaçon : il détermine également, en amont, la recevabilité même de l’action. L’article L. 716-4-3 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’« est irrecevable toute action en contrefaçon lorsque, sur requête du défendeur, le titulaire de la marque ne peut rapporter la preuve : 1° Que la marque a fait l’objet, pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et qui sont invoqués à l’appui de la demande, d’un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date à laquelle la demande en contrefaçon a été formée, dans les conditions prévues à l’article L. 714-5 ; 2° Ou qu’il existait de justes motifs pour son non-usage ». Cette exigence de l’usage sérieux, corollaire de la déchéance prévue à l’article L. 714-5 du même code, constitue un mécanisme de régulation du contentieux des marques : le titulaire qui n’exploite pas sa marque ne saurait paralyser l’activité économique d’un tiers par une action en contrefaçon.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a renforcé l’effectivité de cette condition dans un arrêt remarqué du 14 mai 2025 (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin), en précisant les modalités d’appréciation de l’usage sérieux au regard des sous-catégories de produits ou services. La Cour énonce que « le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel aux fins de la définition d’une sous-catégorie autonome de produits », et que « le juge doit rechercher si la catégorie visée à l’enregistrement de la marque peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes, et ce, même en l’absence d’identification de telles sous-catégories par le titulaire de la marque lors de l’enregistrement de celle-ci ou au cours de l’instance en déchéance ». La Cour censure ainsi l’arrêt qui avait retenu un usage sérieux pour la catégorie « transports » sans rechercher si cet usage ne se limitait pas à la sous-catégorie autonome des services de taxis. Par cette décision, la chambre commerciale impose au juge du fond un examen rigoureux de l’adéquation entre la preuve d’usage rapportée et l’étendue de la protection revendiquée.
L’usage sérieux, défini comme l’usage conforme à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou services, doit donc être apprécié au regard de sous-catégories autonomes lorsque la catégorie visée à l’enregistrement est susceptible de subdivision. Cette exigence, issue de la jurisprudence Ferrari de la Cour de justice de l’Union européenne, trouve dans l’arrêt du 14 mai 2025 une traduction procédurale rigoureuse en droit français. Le juge ne peut se contenter de constater un usage, fût-il avéré, pour un segment étroit de la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement : il doit vérifier, au besoin d’office, si cet usage couvre l’ensemble des sous-catégories autonomes que cette catégorie recèle. L’enjeu pratique est considérable pour les titulaires de marques qui, en déposant leur signe pour des catégories larges de produits ou de services, s’exposent à une déchéance partielle s’ils ne démontrent pas un usage effectif pour chaque sous-catégorie autonome identifiable. Cette construction prétorienne incite ainsi les déposants à circonscrire précisément le libellé de leurs produits et services dès le dépôt, plutôt que de solliciter une protection étendue dont l’effectivité serait ultérieurement contestée.
En outre, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2026 (Cass. com., 7 janvier 2026, n° 21-23.458), que la contrefaçon de marque et la concurrence parasitaire peuvent être invoquées cumulativement lorsque les faits reprochés au défendeur excèdent la simple reproduction du signe protégé pour caractériser une faute distincte au sens de l’article 1240 du code civil. Dans cette affaire, la société Ceramtec reprochait à une concurrente d’avoir copié la couleur rose caractéristique de ses produits céramiques pour prothèses médicales, en soutenant que cette couleur constituait à la fois une marque protégée et un élément distinctif dont l’appropriation caractérisait une faute parasitaire. La Cour de cassation a approuvé le cumul des actions en censurant l’arrêt qui les avait disjointes sans examiner si les faits allégués au soutien de l’action en concurrence parasitaire étaient distincts de ceux fondant l’action en contrefaçon. Par cette décision, la chambre commerciale confirme que la distinctivité des faits doit être appréciée au regard de la nature des droits auxquels il est porté atteinte, et non de la seule matérialité des actes reprochés.
Par ailleurs, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 5 juin 2024 (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.380, Publié au Bulletin), précisé les conditions de la forclusion par tolérance, qui constitue une autre limite à l’action en contrefaçon. La Cour énonce que « le titulaire d’une marque jouissant d’une renommée qui a toléré en France pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée, en connaissance de cet usage, ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure, ni s’opposer à son usage pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, ni demander réparation du préjudice que lui aurait causé cet usage, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi ». La preuve de la connaissance de l’usage peut résulter d’une connaissance générale, dans le secteur économique concerné, d’une telle utilisation, cette connaissance pouvant être déduite notamment de la durée de l’utilisation.
B. La distinction des faits : contrefaçon, concurrence déloyale et parasitisme
L’exigence de l’usage dans la vie des affaires irrigue également l’articulation entre l’action en contrefaçon et les actions en concurrence déloyale ou en parasitisme, fondées sur l’article 1240 du code civil aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La chambre commerciale a, dans un arrêt du 26 mars 2025 (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin), posé le principe selon lequel « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». La Cour précise que « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente », ce qui permet de retenir le cumul lorsque l’atteinte porte à la fois sur le droit de marque et sur d’autres signes distinctifs tels que le nom commercial ou le nom de domaine.
Cette solution, qui trouve son origine dans la célèbre affaire opposant les titulaires des marques « Facebook » à l’exploitant du site « Fuckbook », illustre la rigueur avec laquelle la chambre commerciale encadre le cumul des actions. La Cour rappelle néanmoins que la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon en application de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Le principe de réparation intégrale commande que les dommages et intérêts alloués réparent intégralement le préjudice subi sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime.
Dans un arrêt plus récent du 18 mars 2026 (Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a franchi un pas supplémentaire en reconnaissant que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation ». Il s’ensuit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ».
Cet arrêt, rendu dans le cadre du contentieux opposant les sociétés Panerai et Cartier à la société Tism au sujet de la commercialisation d’une montre reproduisant les caractéristiques de la célèbre « Radiomir », procède à un revirement de jurisprudence en écartant l’analyse antérieure selon laquelle l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, procédant de causes différentes, ne tendent pas aux mêmes fins au sens de l’article 565 du code de procédure civile. La chambre commerciale consacre désormais une approche téléologique : dès lors que les deux actions visent le même résultat – l’interdiction de commercialisation et la réparation du préjudice –, la demande subsidiaire fondée sur le parasitisme est recevable pour la première fois en appel. La Cour précise au demeurant que le parasitisme peut être retenu même en l’absence de risque de confusion et en dehors de tout rapport de concurrence, dès lors qu’il est caractérisé par la volonté de se placer dans le sillage d’un opérateur économique pour tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.
Cette construction prétorienne témoigne de la volonté de la chambre commerciale de doter le justiciable d’un arsenal contentieux cohérent, où l’action en contrefaçon, fondée sur l’atteinte à un droit privatif de propriété intellectuelle, et l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme, fondée sur la faute au sens de l’article 1240 du code civil, peuvent se relayer sans se confondre, sous la double réserve de l’absence de double indemnisation et de la caractérisation de faits distincts ou de la subsidiarité des demandes. L’exigence de l’usage dans la vie des affaires constitue, à cet égard, le socle commun de ces actions : c’est parce qu’un opérateur économique agit sur le marché, en proposant des produits ou des services au public, que son comportement peut être appréhendé tant sous l’angle de l’atteinte aux droits privatifs que sous celui de la faute concurrentielle.
Conclusion
L’exigence de l’usage dans la vie des affaires, érigée par les articles L. 713-2, L. 713-6, L. 714-5 et L. 716-4-3 du code de la propriété intellectuelle et précisée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, constitue une condition transversale du droit des marques, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a entrepris, au cours des années 2023 à 2026, de déployer toutes les implications contentieuses. Ce déploiement s’opère sur trois axes : la délimitation du périmètre de l’acte de contrefaçon, par l’exclusion des usages étrangers à la vie des affaires et la préservation de l’exception de référence nécessaire ; la régulation de l’accès au juge, par l’exigence d’un usage sérieux préalable, apprécié au regard de sous-catégories autonomes de produits ou services selon le critère essentiel de la finalité et de la destination ; l’articulation raisonnée de l’action en contrefaçon avec les actions en concurrence déloyale et en parasitisme, désormais conçues comme tendant aux mêmes fins lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, ce qui ouvre au demandeur une voie subsidiaire en appel en cas de rejet de l’action en contrefaçon. Par cette construction prétorienne d’ensemble, la chambre commerciale confère à la notion d’usage dans la vie des affaires une portée à la fois protectrice du droit privatif et régulatrice de l’action contentieuse, dans un équilibre qui répond aux exigences contemporaines du commerce et de la concurrence.
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