L’appréciation du risque de confusion en droit des marques : l’exigence prétorienne d’une impression d’ensemble confrontée à la théorie de la position distinctive autonome de la marque antérieure
I. L’analyse globale du risque de confusion : un standard jurisprudentiel exigeant
A. Le cadre légal et jurisprudentiel de l’appréciation globale
Le droit des marques repose sur une finalité cardinale : permettre au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits ou des services qu’il acquiert, sans risque de méprise quant à leur provenance. La marque de produits ou de services se définit, aux termes de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » (L. 711-1 CPI). Cette fonction distinctive, consacrée dès la définition légale du signe, constitue la clef de voûte de l’édifice protecteur et innerve l’ensemble des mécanismes contentieux destinés à sanctionner les atteintes à la marque. Or, la protection conférée par l’enregistrement ne se limite pas à l’hypothèse de la reproduction à l’identique pour des produits identiques : l’article L. 713-2 du même code prohibe également l’usage d’un signe « identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque » (L. 713-2, 2° CPI).
L’architecture du contentieux de la contrefaçon de marque repose ainsi sur une notion centrale dont la plasticité a permis à la chambre commerciale de la Cour de cassation de bâtir, par touches successives, une véritable construction prétorienne. La notion de risque de confusion occupe une place symétrique dans l’ordre des nullités relatives : l’article L. 711-3, I, 1°, b) du code de la propriété intellectuelle dispose que ne peut être valablement enregistrée une marque « lorsqu’elle est identique ou similaire à la marque antérieure et que les produits ou les services qu’elle désigne sont identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association avec la marque antérieure » (L. 711-3 CPI). Ce texte, qui transpose en droit interne l’article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, constitue le point d’ancrage de l’office du juge dans l’appréciation de la validité des marques en conflit. La symétrie des textes applicables à la contrefaçon et à la nullité traduit une cohérence d’ensemble du dispositif protecteur, dont la mise en œuvre par le juge du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, détermine l’étendue effective de la protection.
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, dont la Cour de cassation assure le relais en droit interne, a très tôt posé les fondements de l’appréciation globale du risque de confusion. Par un arrêt SABEL du 11 novembre 1997, la Cour de Luxembourg a énoncé que « l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce » (CJUE, 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, point 22). Cette exigence a été constamment réitérée, notamment dans les arrêts Canon du 29 septembre 1998 (C-39/97, point 16), Lloyd Schuhfabrik Meyer du 22 juin 1999 (C-342/97, point 18), Bimbo/OHMI du 8 mai 2014 (C-591/12 P, point 20) et Hansson du 12 juin 2019 (C-705/17, point 41). La chambre commerciale de la Cour de cassation, par l’arrêt du 13 novembre 2025 (pourvoi n° 24-10.672, Publié au Bulletin), a expressément rappelé ce corpus jurisprudentiel européen, dont elle a fait une application rigoureuse au contentieux français des marques (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672).
Par ailleurs, l’appréciation globale ainsi consacrée impose au juge de ne pas se limiter à un examen analytique des similitudes entre les signes en conflit, considérés isolément, mais de restituer ces similitudes dans la perception globale qu’en aura le consommateur pertinent. L’arrêt de la chambre commerciale du 13 novembre 2025 le rappelle en ces termes : « l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble » (point 10). La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 1er avril 2025 (RG n° 23/05744), a fait application de cette méthode à un litige opposant les titulaires de la marque « Champagne Martel » à une société exploitant la dénomination « Victorie », en relevant que « pour apprécier le risque de confusion, il convient de considérer les signes litigieux dans leur ensemble, tels qu’ils ressortent de leur enregistrement et sans tenir compte des conditions d’exploitation des marques » (CA Rennes, 1er avr. 2025, n° 23/05744).
B. La perception du consommateur d’attention moyenne comme critère déterminant
La perception du consommateur constitue le prisme à travers lequel s’apprécie le risque de confusion, selon un standard forgé de longue date par la Cour de justice et repris par la Cour de cassation. L’arrêt du 13 novembre 2025 énonce, au visa de la jurisprudence européenne constante, que « la perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails » (point 9). Ce consommateur de référence n’est pas un expert : il est doté d’une attention moyenne, variable selon la nature des produits ou services concernés, et conserve en mémoire une image imparfaite des marques qu’il rencontre dans la vie des affaires. Cette imperfection de la mémoire du consommateur est consubstantielle à la notion même de risque de confusion, car c’est précisément parce que le public ne compare pas simultanément les signes en présence que la similitude peut engendrer une méprise quant à l’origine des produits.
Dès lors, la détermination du public pertinent constitue un préalable indispensable à l’appréciation du risque de confusion. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 1er avril 2025, a pris soin de caractériser ce public en retenant que « en raison des caractéristiques, du prix ou encore de l’appellation champagne, il convient de considérer que le public français est un public un peu plus attentif que la moyenne ». Cette modulation du standard d’attention, en fonction de la nature des produits et du degré de technicité de l’acte d’achat, est une constante de la jurisprudence. Le juge doit ainsi adapter son appréciation à la réalité économique du marché concerné, le consommateur de produits de luxe ou de produits impliquant un investissement financier significatif étant présumé faire preuve d’une attention plus soutenue que l’acheteur de produits de consommation courante.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par l’arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-16.078, Publié au Bulletin), apporté une précision décisive quant au moment auquel s’apprécie le caractère distinctif de la marque, condition préalable à l’examen du risque de confusion. La Cour de cassation y énonce que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078). En l’espèce, la Cour a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir estimé que le terme « kiosque », certes évocateur, ne permettait pas au public concerné « d’établir un rapport immédiat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux et périodiques en ligne », de sorte qu’il était distinctif pour désigner de tels services. Cette solution illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation encadre l’appréciation de la distinctivité, en la cristallisant à la date du dépôt, et en écartant les évolutions postérieures du marché qui auraient pu altérer la perception du signe par le public.
II. La position distinctive autonome de la marque antérieure : un correctif prétorien à l’impression d’ensemble
A. La consécration de la théorie par la chambre commerciale du 13 novembre 2025
Si l’appréciation globale du risque de confusion impose au juge d’examiner les signes en conflit dans leur ensemble, cette méthode connaît un tempérament essentiel, dégagé par la Cour de justice de l’Union européenne et consacré en droit interne par la chambre commerciale de la Cour de cassation. La théorie de la position distinctive autonome postule qu’une marque antérieure, incorporée dans un signe composé postérieur, peut conserver en son sein une individualité suffisante pour que le public lui attribue une fonction d’identification de l’origine des produits, alors même que les autres éléments du signe composé ne seraient pas négligeables. Cette théorie trouve son origine dans l’arrêt Medion de la Cour de justice du 6 octobre 2005 (C-120/04), dont la chambre commerciale a expressément repris la substance dans l’arrêt du 13 novembre 2025, en énonçant qu’ « il n’est cependant pas exclu qu’une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination renommée de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé et que le public attribue également au titulaire de cette marque l’origine des produits ou des services couverts par le signe composé ou soit conduit à croire que les produits ou les services en cause proviennent, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement » (point 12).
La Cour de cassation a précisé, au même point de l’arrêt, les critères permettant au juge du fond d’identifier une telle position distinctive autonome : « tel est le cas lorsque, en raison notamment de sa position dans le signe composé ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardée en mémoire par celui-ci » (point 12, citant CJUE, arrêt BGW du 22 octobre 2015, C-20/14). En conséquence, il appartient aux juges du fond de rechercher si, au sein du signe postérieur, la marque antérieure occupe une place telle qu’elle demeure identifiable de manière autonome par le public concerné, indépendamment de son association avec les autres éléments du signe. L’arrêt du 13 novembre 2025 a censuré la cour d’appel de Paris pour ne pas avoir procédé à cette recherche dans le litige opposant la société Circus Belgium, titulaire des marques verbale et semi-figurative « Circus » pour des services de jeux, à l’association Rock en Cirque, qui avait déposé le signe « Circus Baobab » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672).
La chambre commerciale a, ce faisant, défini avec une précision accrue les contours de l’office du juge saisi d’une opposition fondée sur le risque de confusion. En effet, la Cour énonce que « lorsque la marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément ». Cette formulation, qui figure dans le sommaire publié au Bulletin, constitue un véritable mode d’emploi à destination des juges du fond et marque une étape importante dans la construction prétorienne du droit français des marques.
À cet égard, le critère de l’unité de sens constitue le pendant négatif de la position distinctive autonome : la marque antérieure perd son individualité au sein du signe composé si elle forme avec les autres éléments un ensemble signifiant nouveau, qui détourne l’attention du consommateur de la marque incorporée. La Cour de justice, dans l’arrêt Bimbo/OHMI du 8 mai 2014, avait déjà énoncé que la marque antérieure ne conserve pas une position distinctive autonome « si elle en constitue un élément négligeable ou si elle forme avec le ou les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément, excluant ainsi que le public pertinent la perçoive de manière autonome ». La chambre commerciale, en réceptionnant ce standard dans l’arrêt du 13 novembre 2025, en fait un instrument de contrôle de la motivation des décisions des juges du fond, et confère à la Cour de cassation les moyens d’harmoniser la pratique des cours d’appel sur ce point nodal du droit des marques.
B. Les conséquences contentieuses : entre protection renforcée et sécurité juridique
Les implications pratiques de la théorie de la position distinctive autonome sont considérables pour les titulaires de marques, qu’il s’agisse de leur stratégie de défense ou de leur politique d’enregistrement. En premier lieu, cette construction prétorienne renforce la protection des marques antérieures en faisant obstacle à ce qu’un tiers, par l’adjonction d’éléments additionnels à une marque distinctive, échappe au grief de contrefaçon ou au rejet de sa demande d’enregistrement. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 mars 2026 (RG n° 24/00326), a fait application de ce cadre d’analyse à un litige opposant la société Hermès International à une boutique commercialisant des vêtements et accessoires reproduisant les caractéristiques distinctives des produits de la célèbre maison de luxe (CA Versailles, 12e ch., 25 mars 2026, n° 24/00326). La cour d’appel a infirmé le jugement de première instance en ce qu’il avait rejeté les demandes au titre des marques verbales « Birkin » et « Hermès », et a reconnu l’existence d’actes de contrefaçon de marque, illustrant la vigilance des juridictions à l’égard des usages non autorisés de signes distinctifs renommés.
Par ailleurs, la théorie de la position distinctive autonome doit être articulée avec les autres mécanismes protecteurs du droit des marques, notamment la protection renforcée conférée aux marques de renommée par l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. Ce texte prohibe « l’usage dans la vie des affaires, pour des produits ou des services, d’un signe identique ou similaire à la marque jouissant d’une renommée et utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, si cet usage du signe, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice » (L. 713-3 CPI). La combinaison de la protection contre le risque de confusion et de la protection de la renommée offre aux titulaires de marques notoires un arsenal contentieux particulièrement efficace, dont les contours sont précisément dessinés par la jurisprudence de la chambre commerciale.
En second lieu, la construction prétorienne de la position distinctive autonome contribue à la sécurité juridique en définissant des critères objectifs permettant aux opérateurs économiques d’anticiper l’issue des contentieux. L’exigence d’une recherche concrète, par le juge du fond, du point de savoir si la marque antérieure s’impose à la perception du consommateur au sein du signe composé postérieur, et l’obligation corrélative de motivation qui pèse sur la décision, réduisent la marge d’appréciation subjective et renforcent la prévisibilité des solutions. Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation du contentieux des marques, dont l’arrêt de la chambre commerciale du 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-21.296, Publié au Bulletin) constitue une autre illustration remarquable. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a imposé au juge saisi d’une demande en déchéance de marque de rechercher, lorsque le demandeur soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, « si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes », en prenant pour critère essentiel « la finalité et la destination des produits ou des services en cause » (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-21.296).
Ces deux arrêts, rendus à six mois d’intervalle et tous deux publiés au Bulletin, témoignent d’une volonté constante de la chambre commerciale d’encadrer l’office du juge par des standards objectifs, qu’il s’agisse de l’appréciation du risque de confusion ou de l’étendue de la déchéance pour défaut d’usage sérieux. Dans les deux cas, la Cour de cassation impose aux juges du fond une démarche structurée, articulée autour de critères précis, et sanctionne par la cassation les décisions qui s’en écartent. Cette méthode, qui s’inspire directement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, contribue à l’harmonisation des pratiques judiciaires et à la cohérence d’ensemble du système français de protection des marques.
Dès lors, le titulaire d’une marque antérieure qui entend s’opposer à l’enregistrement d’un signe composé postérieur ou agir en contrefaçon à son encontre doit, dans la perspective contentieuse qui est la sienne, établir non seulement la similitude des signes et des produits, mais également, lorsque la marque est reproduite dans un signe complexe, que cette reproduction n’est pas insignifiante et que la marque conserve, dans le signe contesté, une position distinctive autonome. Cette démonstration requiert une analyse minutieuse des conditions d’exploitation des signes en conflit, de leur perception par le public pertinent et de la place respective des différents éléments qui les composent. La charge probatoire qui pèse sur le demandeur est substantielle, mais elle est compensée par la rigueur du contrôle juridictionnel que la Cour de cassation exerce sur la motivation des décisions des juges du fond, garantissant ainsi un équilibre entre la protection des droits privatifs et la libre concurrence.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité, a également rappelé la nécessité d’une comparaison englobant les trois dimensions classiques de l’appréciation des signes : visuelle, phonétique et conceptuelle. Relevant que le signe « Victorie » présentait des similitudes avec la marque antérieure, la cour a néanmoins conclu à l’absence de risque de confusion en prenant en compte l’ensemble des circonstances de l’espèce, notamment le degré d’attention du public pertinent. Cette approche multidimensionnelle, combinée à la théorie de la position distinctive autonome pour les signes composés, constitue désormais la méthode de référence du contentieux français des marques, dont la cohérence est garantie par le contrôle normatif de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Conclusion
L’appréciation du risque de confusion en droit des marques a connu, sous l’impulsion de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une rationalisation remarquable dont les arrêts du 6 décembre 2023, du 14 mai 2025 et du 13 novembre 2025 constituent les jalons essentiels. La méthode d’analyse globale, fondée sur l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit, et son correctif que constitue la théorie de la position distinctive autonome, forment un cadre d’analyse cohérent qui concilie la protection effective des droits de propriété industrielle avec les exigences de sécurité juridique et de libre concurrence. Ce cadre, directement inspiré de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, confère au juge français des instruments d’analyse précis et objectifs, dont la mise en œuvre est soumise au contrôle rigoureux de la Cour de cassation. L’office du juge s’en trouve renforcé, et les opérateurs économiques peuvent désormais anticiper avec une certitude accrue l’issue des contentieux qui les opposent, qu’il s’agisse de procédures d’opposition devant l’INPI, d’actions en nullité ou d’actions en contrefaçon de marque.
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