La preuve des pratiques anticoncurrentielles occupe une place centrale dans le contentieux du droit de la concurrence, tant devant l’Autorité de la concurrence que devant le juge judiciaire. La prohibition des ententes, édictée par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, suppose la démonstration d’un concours de volontés entre opérateurs économiques, lequel est rarement formalisé par un écrit. Les entreprises qui se livrent à des pratiques collusoires prennent soin d’effacer les traces documentaires de leurs agissements, de sorte que l’autorité de poursuite comme la victime qui agit en réparation doivent le plus souvent rapporter la preuve de l’entente par des indices convergents. Par ailleurs, la caractérisation de la pratique anticoncurrentielle ne suffit pas à établir le préjudice qui en est résulté pour les opérateurs économiques qui s’en prétendent victimes, la chambre commerciale de la Cour de cassation ayant, par une série d’arrêts remarqués, rappelé que la preuve du dommage incombe au demandeur à la réparation et ne se déduit pas de la seule existence de l’infraction. La présente étude se propose d’analyser l’état du droit positif relatif à la charge et aux modalités de la preuve, en distinguant la preuve de la pratique anticoncurrentielle elle-même de la preuve du préjudice qui en découle, à la lumière de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendue entre 2022 et 2026.
I. La preuve de l’entente anticoncurrentielle : le faisceau d’indices comme standard probatoire
A. La consécration du faisceau d’indices graves, précis et concordants
L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché L. 420-1 C. com.. De manière analogue, l’article 101, paragraphe 1, du TFUE déclare incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence article 101 TFUE. Ces deux textes, dont la formulation est délibérément large, appréhendent aussi bien les accords formalisés que les pratiques concertées qui, sans être formalisées par un écrit, révèlent un concours de volontés entre opérateurs économiques.
Or, la preuve directe de l’entente — par la production d’un écrit, d’un compte rendu de réunion ou d’un échange de courriels explicite — est devenue l’exception. Les entreprises aguerries aux risques concurrentiels prennent soin de ne laisser aucune trace documentaire de leurs échanges collusoires. C’est pourquoi, depuis plusieurs décennies, la Cour de cassation admet que la preuve de l’entente puisse être rapportée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants. La chambre commerciale a rappelé ce principe avec une netteté particulière dans un arrêt du 26 janvier 2022, en jugeant que « la prohibition édictée par l’article L. 420-2-1 du code de commerce suppose que soit rapportée, notamment, la preuve d’un accord ou d’une pratique concertée, laquelle peut être établie par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, dont la portée est appréciée souverainement par les juges du fond » Com. 26 janv. 2022, n° 20-14.000, publié au Bulletin.
Dans cette affaire relative à des pratiques d’importations exclusives en Outre-mer, la cour d’appel de Paris avait retenu, au terme d’une analyse minutieuse, que « la démonstration du concours de volontés repose sur un faisceau d’indices graves, précis et concordants, dont le caractère probant est apprécié globalement, chacun de ses éléments n’ayant pas à répondre au critère de preuve précise, grave et concordante de l’accord d’exclusivité, dès lors que le faisceau répond à cette exigence ». La chambre commerciale a approuvé ce raisonnement en relevant que les courriels versés aux débats, les refus de vente opposés par les fournisseurs et l’attitude positive de l’importateur-grossiste, qui avait laissé entendre à l’un de ses partenaires la légalité des accords d’exclusivité, constituaient, pris dans leur ensemble, un faisceau suffisant pour établir l’existence des pratiques concertées prohibées par l’article L. 420-2-1 du code de commerce. Par ailleurs, la Cour a précisé que le moyen qui, sous le couvert de griefs infondés de dénaturation et de violation de la loi, ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine de l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, ne peut être accueilli.
Cette jurisprudence, qui confère aux juges du fond une latitude importante dans l’appréciation des éléments de preuve, trouve son pendant dans le droit de l’Union européenne. La Cour de justice de l’Union européenne admet de longue date que, dans la plupart des cas, l’existence d’une pratique concertée doit être déduite d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de concurrence. Le standard probatoire européen et le standard national se rejoignent ainsi dans une approche pragmatique qui tient compte de la difficulté intrinsèque à rapporter la preuve de comportements collusoires dissimulés.
La notion d’indices graves, précis et concordants a été précisée par la jurisprudence de manière constante. Les indices sont graves lorsqu’ils emportent une conviction suffisante quant à l’existence d’un accord de volontés. Ils sont précis lorsqu’ils se rapportent à des faits déterminés, datés et circonstanciés. Enfin, ils sont concordants lorsqu’ils convergent vers une même conclusion, sans qu’aucun d’entre eux, pris isolément, ne constitue une preuve suffisante de l’entente. En conséquence, c’est la réunion de ces trois qualités qui confère au faisceau sa force probante et permet au juge d’acquérir la conviction que les pratiques poursuivies sont établies.
B. L’office du juge dans l’appréciation souveraine du faisceau d’indices
L’appréciation de la valeur probante des indices relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle restreint, limité à la vérification de la motivation de la décision et à l’absence de dénaturation des éléments de preuve. Cette architecture du contrôle de cassation, qui confère aux juges du fond la maîtrise de l’appréciation des faits, est justifiée par la nature même du faisceau d’indices, lequel suppose une analyse globale et contextualisée des éléments de preuve que la Cour de cassation, juge du droit, n’est pas en mesure de substituer à celle des juges du fond.
La chambre commerciale l’a rappelé avec force dans l’arrêt précité du 26 janvier 2022 en rejetant le moyen qui, sous le couvert de griefs infondés de dénaturation et de violation de la loi, ne tendait qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine de l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants. Cette solution, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante, illustre la répartition des rôles entre le juge du fond, qui apprécie les faits, et le juge de cassation, qui contrôle la motivation et la correcte application de la règle de droit. En d’autres termes, la chambre commerciale ne censure pas l’appréciation des indices par les juges du fond, sauf à constater une dénaturation des éléments de preuve ou une contradiction de motifs.
En matière d’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de sociétés, la Cour de cassation a également recours à un mécanisme probatoire fondé sur une présomption. Dans un arrêt du 7 juin 2023, la chambre commerciale a jugé que « selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » Com. 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin. La Cour a précisé que lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Pour renverser cette présomption, la société mère doit apporter tout élément relatif aux liens organisationnels, économiques et juridiques entre elle-même et sa filiale, de nature à démontrer que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché et qu’elles ne constituent pas une seule entité économique.
Ce mécanisme de présomption d’imputabilité, qui constitue une facilitation probatoire au profit des victimes de pratiques anticoncurrentielles, est toutefois strictement encadré. Il ne joue que dans l’hypothèse d’une détention de la totalité ou de la quasi-totalité du capital de la filiale par la société mère et ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve de la pratique anticoncurrentielle elle-même, laquelle demeure soumise au standard du faisceau d’indices graves, précis et concordants. Dès lors, la présomption d’imputabilité opère un transfert de la charge de la preuve sur la question de l’autonomie comportementale de la filiale, mais ne modifie pas le régime probatoire applicable à la caractérisation de l’entente.
A cet égard, les pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence et de la DGCCRF constituent un vecteur essentiel de collecte des indices. Les visites et saisies prévues aux articles L. 450-4 et L. 450-5 du code de commerce permettent aux services d’instruction de recueillir des éléments de preuve documentaires — courriels, procès-verbaux de réunions, échanges téléphoniques — qui viendront alimenter le faisceau d’indices. La chambre commerciale veille toutefois au respect du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, comme elle l’a rappelé dans l’arrêt du 26 janvier 2022 précité, en jugeant qu’un éventuel manquement à l’obligation de loyauté dans la négociation d’une transaction ne vicie que la transaction elle-même et n’a pas pour effet de vicier la procédure subséquente, dès lors que l’entreprise ne soutient pas que les faits poursuivis entraient dans le périmètre de la transaction. En conséquence, si les pouvoirs d’enquête des autorités de concurrence sont étendus, leur exercice demeure soumis au respect des droits de la défense et au principe de loyauté, dont la violation peut entraîner l’annulation des actes d’enquête.
II. La preuve du préjudice concurrentiel : une exigence renforcée par la chambre commerciale
A. L’absence de présomption de préjudice du fait de l’entente
Si la preuve de l’entente peut être rapportée par un faisceau d’indices, la preuve du préjudice qui en est résulté obéit à des exigences distinctes, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a sensiblement renforcées au cours des dernières années. Dans un arrêt du 26 février 2025, la Cour a énoncé un principe dont la portée est considérable : « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » Com. 26 fév. 2025, n° 23-18.599, publié au Bulletin. La Cour en a déduit que, « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve ».
Cette décision, rendue dans le cadre du contentieux indemnitaire consécutif à l’entente sur le marché des commodités chimiques sanctionnée par la décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 de l’Autorité de la concurrence, a rejeté la demande d’indemnisation d’un distributeur qui n’avait pas établi que l’entente lui avait causé un préjudice. La cour d’appel de Paris avait relevé que les marchés de la distribution de commodités chimiques étaient régionaux en raison des coûts de transport et des délais de livraison, que les ventes n’étaient compétitives que dans un rayon de 200 kilomètres autour du dépôt, et que la société demanderesse n’explicitait pas en quoi les pratiques sanctionnées de répartition de clientèle et de fixation de tarifs communs pour des zones géographiques différentes de sa zone de chalandise avaient directement affecté son activité. La cour d’appel avait également écarté l’étude économique produite par la demanderesse, en retenant que la comparaison dans le temps des investissements était trop succincte et que la comparaison des résultats d’exploitation souffrait d’anomalies. La chambre commerciale a approuvé cette analyse, confirmant ainsi l’exigence d’une démonstration rigoureuse du lien de causalité entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice allégué.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà consacré ce principe dans un arrêt du 28 septembre 2022, en jugeant qu’« aucune présomption de préjudice ne découle d’une entente verticale entre un concédant et son concessionnaire ayant eu pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce » Com. 28 sept. 2022, n° 21-20.731, publié au Bulletin. Dans cette espèce, la cour d’appel avait condamné le concédant à indemniser son concessionnaire en retenant qu’une entente entre concurrents avait nécessairement causé un trouble commercial lorsqu’elle était reconnue. La chambre commerciale a censuré cette décision au visa des articles 1240 du code civil et L. 420-1 du code de commerce, en énonçant que « la pratique qu’elle avait retenue n’était pas une entente entre concurrents, qu’aucune présomption de préjudice ne découlait de la pratique relevée et qu’il lui appartenait d’établir le dommage causé par celle-ci ».
A cet égard, l’articulation entre la présomption réfragable de l’article L. 481-7 du code de commerce, issue de la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, et le principe général de la charge de la preuve posé par l’article 1240 du code civil mérite d’être précisée. En vertu de l’article L. 481-7, il est présumé, jusqu’à preuve contraire, que les pratiques anticoncurrentielles de concurrence causent un préjudice. Cette présomption, qui ne joue que pour les actions en dommages et intérêts introduites postérieurement au 11 mars 2017, allège la charge probatoire du demandeur sans toutefois l’en dispenser totalement : il lui incombe encore d’établir l’étendue de son préjudice et le lien de causalité entre la pratique et le dommage. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 26 février 2025, a pris soin de réserver expressément l’hypothèse de cette présomption, confirmant ainsi que le droit commun de la preuve du préjudice, fondé sur l’article 1240 du code civil, continue de s’appliquer aux actions pour lesquelles le fait générateur est antérieur au 11 mars 2017.
Dès lors, la charge de la preuve du préjudice concurrentiel incombe au demandeur à la réparation, qui doit établir non seulement l’existence d’un dommage, mais également le lien de causalité direct et certain entre la pratique anticoncurrentielle et ce dommage. Cette exigence, qui s’inscrit dans le droit commun de la responsabilité civile délictuelle, constitue un garde-fou essentiel contre les actions indemnitaires insuffisamment étayées, tout en préservant la possibilité pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles d’obtenir réparation de leur préjudice lorsqu’elles en rapportent la preuve.
B. Les méthodes de quantification du préjudice soumises au contrôle du juge
La preuve du préjudice concurrentiel suppose, au-delà de la démonstration de son existence, la quantification de son étendue. Cette quantification repose le plus souvent sur des analyses économiques comparant la situation observée avec un scénario contrefactuel — c’est-à-dire la situation qui aurait prévalu en l’absence de pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 7 juin 2023, a livré des enseignements précieux sur le contrôle juridictionnel de ces analyses économiques.
Dans cette affaire relative au cartel des produits laitiers, la cour d’appel de Paris avait estimé que l’étude économique produite par les sociétés demanderesses était suffisamment robuste pour démontrer l’existence d’un surcoût effectivement subi et directement lié à la pratique concertée d’augmentation des prix. Elle avait relevé que « si les périodes dites affectées, choisies par l’étude économique invoquée par les sociétés Cora et Match pour étudier les effets de l’entente sur leur situation respective, ne correspondent pas exactement à la période des pratiques illicites, elles sont bien comprises dans la période dite d’entente fixée par la décision de l’Autorité ». La cour d’appel avait également constaté que l’étude des rapporteurs de l’Autorité de la concurrence, sur laquelle s’appuyait la décision de sanction, identifiait un surprix causé par les pratiques illicites de décembre 2006 à septembre 2009, allant de 5,7 à 10% dans le cadre de la méthode « avant-après » et de 7,4% dans le cadre de la méthode de la « double différence », ces chiffres étant en concordance avec ceux de l’étude relative au surcoût réalisée par les experts des sociétés Cora et Match sur cette même période. La chambre commerciale a approuvé cette analyse, jugeant que la cour d’appel avait pu, sans avoir à s’expliquer davantage, décider que l’existence de surcoûts subis à cause des pratiques illicites était avérée.
La Cour de cassation a également validé le recours à la méthode dite de « l’effet d’ombrelle », qui consiste à prendre en compte la circonstance où des entreprises qui ne sont pas elles-mêmes parties à une entente fixent, délibérément ou non, dans le sillage des agissements de cette entente, leurs propres prix à un niveau plus élevé que ce que les conditions de la concurrence leur auraient permis de faire. La cour d’appel avait retenu que les produits laitiers sous marque de distributeur qui ne faisaient pas l’objet de l’entente avaient connu une augmentation tarifaire fin 2007 et début 2008, de moindre ampleur que ceux affectés par le cartel et quelques mois après les hausses constatées sur les produits affectés, établissant ainsi un préjudice certain subi par les sociétés demanderesses. La chambre commerciale a jugé que « c’est sans se contredire et sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d’appel a pu décider que, au regard des données qui étaient versées aux débats, les prix relevés sur les produits, qui n’étaient pas l’objet de l’entente, pouvaient révéler l’existence d’un effet d’ombrelle sur ces produits ».
En matière de répercussion du surcoût, la chambre commerciale a également précisé l’office du juge dans l’arrêt du 7 juin 2023. La cour d’appel avait retenu que les juges du fond, s’ils ne peuvent ignorer les analyses économiques relatives au marché concerné, doivent toutefois prendre en compte les éléments concrets de politique interne de l’entreprise concernée quand ceux-ci sont produits au dossier, et avait estimé que le taux de répercussion du surcoût était de 32,7% pour la société Cora et de 35,4% pour la société Match. La chambre commerciale a approuvé cette analyse en relevant que la cour d’appel « a, à bon droit, décidé que le choix des sociétés victimes de l’entente de ne répercuter que partiellement le surcoût en résultant n’excluait pas la réparation de la partie de celui resté à leur charge, constitutive du préjudice subi par elles ».
Par ailleurs, la chambre commerciale exerce un contrôle rigoureux sur la méthode de quantification des différents chefs de préjudice. Dans ce même arrêt du 7 juin 2023, elle a censuré la cour d’appel qui avait appliqué un taux d’intérêt supérieur au taux légal pour indemniser le préjudice né de l’indisponibilité des sommes perdues, en retenant que « le principe de la réparation intégrale impliquait la fixation d’un taux d’intérêt égal à celui supporté, le cas échéant et à le supposer distinct du taux légal, par les sociétés victimes de l’entente pour chaque année d’indisponibilité des sommes dont elles ont été privées ». La Cour a également censuré la cour d’appel qui avait fait courir les intérêts compensatoires à compter du 9 février 2012, alors que « les intérêts destinés à compenser le préjudice pris de la privation des sommes, dont le cours s’achève à la date du jugement, doivent être alloués en tenant compte de la progressivité de la constitution de ce préjudice ».
Ces précisions jurisprudentielles témoignent de la volonté de la chambre commerciale d’encadrer strictement l’évaluation du préjudice concurrentiel, en évitant aussi bien les indemnisations forfaitaires insuffisamment étayées que les doubles indemnisations résultant d’une application mécanique de taux d’intérêt majorés. En conséquence, la quantification du préjudice concurrentiel, si elle repose sur des méthodes économiques dont la pertinence est appréciée souverainement par les juges du fond, demeure soumise au contrôle de la Cour de cassation, qui vérifie la conformité de ces méthodes au principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendue entre 2022 et 2026 révèle une double exigence probatoire dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles. En premier lieu, la preuve de l’entente elle-même peut être rapportée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, sans que chaque indice, pris isolément, ne doive satisfaire à ce triple critère. En second lieu, la preuve du préjudice obéit à un régime distinct : la caractérisation de la pratique anticoncurrentielle n’induit pas nécessairement l’existence d’un préjudice et il incombe au demandeur à la réparation d’en rapporter la preuve, conformément au droit commun de la responsabilité civile délictuelle, sous réserve de la présomption réfragable instituée par l’article L. 481-7 du code de commerce pour les actions postérieures au 11 mars 2017. Cette architecture probatoire, qui distingue clairement le constat de l’infraction de la réparation de ses conséquences dommageables, assure un équilibre entre l’effectivité de la sanction des pratiques anticoncurrentielles et la protection des opérateurs économiques contre les actions indemnitaires insuffisamment fondées. Les praticiens du droit de la concurrence sont ainsi invités à accorder une attention particulière à la qualité des études économiques qu’ils produisent, dont la robustesse méthodologique conditionne le succès de l’action en réparation.
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