La société en participation, définie par l’article 1871 du Code civil, constitue l’une des formes les plus singulières du droit des sociétés. Dépourvue de personnalité morale, elle échappe à toute publicité légale et à toute immatriculation, ce qui lui confère une discrétion que ne connaissent pas les sociétés immatriculées. Cette absence de personnalité juridique n’est toutefois pas synonyme d’inexistence : le législateur a expressément reconnu la validité de ces groupements, qu’ils soient conventionnellement organisés ou simplement créés de fait. La pratique des affaires, singulièrement dans les secteurs du négoce, de l’immobilier ou de la construction, recourt fréquemment à cette forme sociale en raison de sa souplesse et de l’absence de formalisme constitutif. Les entreprises y voient un instrument commode pour mener des opérations ponctuelles sans s’astreindre aux lourdeurs de la création d’une personne morale distincte, qu’il s’agisse d’importer des marchandises, de réaliser une promotion immobilière ou de répondre conjointement à un appel d’offres. Pour autant, cette liberté contractuelle a pour contrepartie un risque non négligeable pour les associés, qui demeurent personnellement engagés à l’égard des tiers, et dont la volonté de s’associer doit pouvoir être démontrée en l’absence de statuts écrits. La chambre commerciale de la Cour de cassation et les juridictions du fond ont, au cours des trois dernières années, précisé avec une remarquable constance les conditions de la preuve et les effets juridiques de ces deux figures voisines que sont la société en participation et la société créée de fait, offrant ainsi aux praticiens un cadre d’analyse renouvelé.
I. La constitution de la société en participation : une liberté contractuelle encadrée
A. L’absence de personnalité morale, trait distinctif de la société en participation
La société en participation se caractérise par l’absence de personnalité morale. Aux termes de l’article 1871 du Code civil, « les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors “société en participation”. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens » (art. 1871 C. civ.). Cette disposition pose le principe cardinal du régime : les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société, sous la seule réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 alinéa 2, 1844 alinéa 1er et 1844-1 alinéa 2 du Code civil.
Par ailleurs, l’article 1873 du même code étend expressément ces dispositions aux sociétés créées de fait, énonçant que « les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait » (art. 1873 C. civ.). La société créée de fait se distingue de la société en participation en ce qu’elle résulte non d’un accord formalisé, mais d’un comportement dont le juge déduit l’existence rétrospective d’un contrat de société. La chambre commerciale de la cour d’appel d’Orléans a, dans un arrêt du 12 mars 2026, rappelé avec une particulière netteté les trois conditions cumulatives requises pour caractériser une telle société : « Il s’infère des articles 1832 et 1873 du code civil que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
En ce qui concerne la propriété des biens affectés à l’exploitation, l’article 1872 du Code civil prévoit que chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société, tandis que sont réputés indivis les biens acquis par emploi de deniers indivis ou ceux dont les associés auraient convenu de les mettre en indivision (art. 1872 C. civ.). Ce régime dérogatoire au droit commun des sociétés immatriculées, dans lesquelles la personne morale est propriétaire des biens qui lui sont apportés, constitue une conséquence directe de l’absence de personnalité juridique de la société en participation.
Cette liberté statutaire trouve néanmoins ses limites dans le respect des principes généraux du droit des sociétés. En particulier, la prohibition des clauses léonines, posée par l’article 1844-1 alinéa 2 du Code civil, demeure applicable aux sociétés en participation, de même que le droit de chaque associé de participer aux décisions collectives, consacré par l’article 1844 alinéa 1er. Il en résulte que toute stipulation qui attribuerait à un associé la totalité du profit ou l’exonérerait de la totalité des pertes serait réputée non écrite, y compris dans le cadre d’une société occulte. Or, dans le silence du contrat, c’est au juge qu’il incombe de déterminer si les parties ont effectivement entendu s’associer, ce qui le conduit à un examen minutieux des faits de l’espèce. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 21 juin 2023, rappelé que « seule est prohibée par ce texte la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, Publié au Bulletin), confirmant ainsi que l’article 1844-1 n’interdit pas tout aménagement conventionnel de la répartition des bénéfices et des pertes, mais seulement celui qui anéantit la vocation de l’associé à participer à la vie sociale.
B. La preuve de la société créée de fait : l’exigence cumulative des éléments constitutifs
La preuve de la société en participation est libre, ainsi que le rappelle l’article 1871 du Code civil. Cette liberté probatoire est particulièrement précieuse lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’une société créée de fait, laquelle, par hypothèse, ne repose sur aucun écrit. La cour d’appel d’Orléans, dans son arrêt du 12 mars 2026, a jugé recevables, au titre de cette preuve libre, des messages échangés via l’application WhatsApp constatés par commissaire de justice, en énonçant que rien ne justifiait d’écarter ces échanges dès lors que l’intimée ne produisait aucun élément de nature à établir qu’ils auraient été tronqués et ne déniait au demeurant aucun des messages attribués à son dirigeant (CA Orléans, 12 mars 2026, précité).
Les trois éléments constitutifs doivent être établis séparément, la cour d’appel d’Orléans insistant sur le fait que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (CA Orléans, 12 mars 2026, précité). Cette exigence de preuve distincte constitue une garantie contre la tentation de reconstruire a posteriori un contrat de société à partir de simples indices de collaboration. En l’espèce, la cour a retenu l’existence d’apports en relevant que les 250 000 euros versés par la société appelante avaient été expressément qualifiés d’« apports » par son propre dirigeant dans un message du 20 mai 2020.
L’affectio societatis, c’est-à-dire l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à une entreprise commune, a été déduite par la cour de la participation conjointe des dirigeants des deux sociétés à l’ensemble des décisions structurantes de l’opération : sélection des produits, volumes à commander, prix d’achat et de revente, stratégies de commercialisation. Les magistrats ont notamment relevé que les deux sociétés avaient modifié leur objet social à des périodes proches pour y inclure l’activité litigieuse et qu’elles avaient spécialement créé un site internet commun, démontrant ainsi l’organisation d’une exploitation collective.
Enfin, l’intention de participer aux résultats suppose l’acceptation d’un aléa économique. La cour d’appel d’Orléans a précisé sur ce point que « l’intention de partager les pertes ne suppose rien de plus que l’acceptation d’un aléa économique qui se traduit, en cas d’échec, par une participation aux pertes » (CA Orléans, 12 mars 2026, précité). Cette définition, qui rompt avec une conception trop exigeante de la participation aux pertes, est d’une portée pratique considérable : il suffit, pour caractériser cet élément, que le remboursement des sommes engagées ne soit pas garanti et dépende du succès de l’opération commune.
La cour d’appel de Riom a, dans un arrêt du 3 juin 2026, fait application de principes similaires en retenant que la commune intention des parties, appréciée au regard de l’article 1188 du Code civil, pouvait être déduite de l’ensemble des circonstances de fait, notamment des échanges de messages et des flux financiers entre les participants (CA Riom, 3 juin 2026, n° 25/00624). Cette décision confirme que l’office du juge, saisi d’une demande de reconnaissance d’une société créée de fait, consiste à reconstituer, à partir d’un faisceau d’indices, la volonté implicite des parties de s’associer.
En ce qui concerne les sociétés en voie de formation, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 février 2026, que « la signature des statuts suffit à conférer aux signataires la qualité d’associé, lesquels sont, dès lors, en mesure de s’engager en cette qualité nonobstant le fait, d’une part, que la société n’a pas encore été immatriculée, d’autre part, que les signataires n’ont pas libéré leur apport en capital » (Cass. com., 11 fév. 2026, n° 24-18.698). Cette solution, qui distingue nettement la qualité d’associé de la libération effective des apports, présente un intérêt pratique évident pour les opérations de cession de parts intervenant avant l’immatriculation de la société.
II. Les effets juridiques à l’égard des associés et des tiers
A. Les rapports entre associés : participation aux pertes et dissolution
Les rapports entre associés d’une société en participation sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif lorsque la société revêt un caractère commercial. La cour d’appel d’Orléans l’a expressément rappelé dans son arrêt du 12 mars 2026, en énonçant que « par application des articles 1871-1 et 1873 du code civil, les rapports entre les deux associées de cette société à caractère commercial sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif » (CA Orléans, 12 mars 2026, précité). Ce renvoi au régime de la société en nom collectif emporte, notamment, une responsabilité indéfinie et solidaire des associés à l’égard des tiers pour les dettes sociales.
La dissolution de la société en participation peut résulter de l’extinction de son objet ou de la mésentente entre associés ayant entraîné sa paralysie. Dans l’affaire jugée par la cour d’appel d’Orléans, la dissolution a été prononcée à la date correspondant à la rupture des relations entre les associés, soit le 30 novembre 2020, la cour retenant que l’activité commune avait un caractère conjoncturel lié à la période de pandémie et que cette activité avait cessé. La dissolution entraîne la liquidation de la société, conformément à l’article L. 237-2 du Code de commerce, rendu applicable par renvoi.
La liquidation d’une société créée de fait soulève des difficultés pratiques singulières, dans la mesure où l’absence de comptabilité dédiée et la confusion fréquente entre le patrimoine social et les patrimoines personnels des associés rendent malaisée la reconstitution de l’actif et du passif. En l’espèce, la cour d’appel d’Orléans a ordonné une mesure d’expertise avant dire droit, confiant à l’expert la mission de reconstituer l’actif et le passif de l’opération commune, de proposer un compte de liquidation entre les parties sur la base de leurs apports respectifs, et de fournir tous éléments utiles à la résolution du litige. Cette prudence méthodologique illustre la complexité de l’exercice de liquidation d’une société dépourvue de personnalité morale et de comptabilité autonome.
En ce qui concerne la contribution aux pertes, le principe posé par l’article 1832 du Code civil est que les associés s’engagent à contribuer aux pertes. La cour d’appel d’Orléans a jugé que les apports ne pourraient être repris qu’après l’apurement des comptes et l’établissement des droits de chaque associé, et que la demande reconventionnelle de contribution aux pertes supposait, pour être tranchée, l’établissement préalable des comptes de liquidation. Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence constante selon laquelle nul associé ne peut se voir restituer son apport avant que le passif social n’ait été intégralement acquitté.
B. La responsabilité des associés à l’égard des tiers : le régime dual de l’article 1872-1
L’absence de personnalité morale de la société en participation a pour corollaire un régime de responsabilité spécifique des associés à l’égard des tiers. L’article 1872-1 du Code civil pose un principe et deux exceptions. Le principe est que « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers » (art. 1872-1 al. 1er C. civ.). La première exception, prévue à l’alinéa 2, dispose que « si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » (art. 1872-1 al. 2 C. civ.). La seconde exception concerne l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 16 décembre 2025, a fait une application remarquée de ce régime. En l’espèce, une société de location financière poursuivait en paiement une personne physique, gérante d’une pizzeria exploitée sous la forme d’une société créée de fait. La cour a rappelé que « les associés d’une société peuvent convenir que celle-ci ne sera pas immatriculée et n’aura donc pas la personnalité morale. Dans ce cas, chaque associé est considéré comme agissant seul à l’égard des tiers sauf s’il a agi en cette qualité au vu et au su dudit tiers » (CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038). La cour a jugé que la société de location était fondée à poursuivre en paiement l’associée en son nom propre, dès lors que la société créée de fait, dépourvue de personnalité morale, ne pouvait être attraite en justice.
Cette décision illustre le risque majeur auquel s’exposent les associés d’une société en participation ou d’une société créée de fait : l’absence d’écran de la personnalité morale les expose à un engagement personnel et, lorsque les conditions de l’article 1872-1 alinéa 2 sont réunies, à une responsabilité solidaire pour les dettes nées de l’activité commune. Dans l’affaire jugée par la cour de Rennes, le cocontractant avait été mis en relation avec la société créée de fait, le contrat mentionnait le numéro SIRET de cette société, et le signataire se qualifiait de gérant. La cour en a déduit, non sans logique, que l’associée ne pouvait se retrancher derrière l’absence de personnalité morale pour échapper à ses obligations. Cette solution, qui fait prévaloir la protection du cocontractant de bonne foi sur la lettre du mécanisme sociétaire, s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse de faire de l’absence de personnalité morale un instrument d’évasion des engagements souscrits.
Par ailleurs, lorsque la société créée de fait a un caractère commercial, les règles de la solidarité s’appliquent de plein droit entre les associés agissant en cette qualité au vu et au su des tiers. Cette solidarité constitue une garantie essentielle pour les créanciers de la société, qui peuvent ainsi poursuivre indifféremment l’un quelconque des associés pour la totalité de la dette, sauf à ce que l’associé poursuivi exerce ensuite un recours contributif contre les autres. En conséquence, le choix de la forme de société en participation, s’il offre une souplesse indéniable, emporte une exposition patrimoniale personnelle qui ne doit pas être sous-estimée par les praticiens. Il est à cet égard significatif que la cour d’appel de Rennes ait expressément visé l’article 1872-2 du Code civil, qui réitère le principe de l’engagement personnel de chaque associé, pour confirmer que l’absence de personnalité morale n’est pas une protection mais, au contraire, un facteur d’aggravation de la responsabilité des participants.
Enfin, il convient de relever que la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 11 février 2026 précité, a rappelé que « la signature des statuts suffit à conférer aux signataires la qualité d’associé » et que les cédants de parts sociales ne pouvaient se soustraire aux obligations qu’ils avaient contractées dans les promesses de cession (Cass. com., 11 fév. 2026, n° 24-18.698). Cet arrêt consacre une conception rigoureuse de la force obligatoire des conventions conclues entre associés, même avant l’immatriculation de la société, et rappelle que le consentement donné dans les statuts ou dans les actes préparatoires engage irrévocablement son auteur.
Conclusion
La société en participation et la société créée de fait occupent une place singulière dans le paysage du droit des sociétés. Leur souplesse constitutive, affranchie des formalités de publicité et d’immatriculation, en fait des instruments prisés de la pratique des affaires, notamment pour les opérations ponctuelles ou les coopérations temporaires entre entreprises. La possibilité offerte par l’article 1871 du Code civil de prouver l’existence de la société par tous moyens, combinée à l’extension de ce régime aux sociétés créées de fait par l’article 1873, confère à cette forme sociale une plasticité remarquable, adaptée aux besoins d’une économie où les collaborations entre acteurs économiques se nouent et se dénouent avec une rapidité croissante. Pour autant, cette souplesse a pour contrepartie une absence de personnalité morale qui expose les associés à un engagement personnel à l’égard des tiers et qui rend complexe, en cas de contentieux, la preuve de l’existence même du contrat de société. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel, en précisant les conditions cumulatives de la preuve de la société créée de fait et en rappelant la rigueur du régime de responsabilité des associés, fournit aux praticiens un cadre d’analyse désormais stabilisé. L’attention portée par les juges du fond à la réalité des comportements, appréciés à travers l’ensemble des échanges entre les parties, y compris les messages électroniques, confère à la preuve de l’affectio societatis une dimension concrète qui renforce la sécurité juridique des opérations conclues sous cette forme sociale. Il appartient dès lors aux rédacteurs d’actes et aux conseils des entreprises d’intégrer ces enseignements jurisprudentiels dans leur pratique, en veillant à formaliser, même a minima, les éléments constitutifs du contrat de société, afin de prévenir les risques contentieux inhérents à l’informalité qui caractérise ces groupements. La rédaction d’un écrit, fût-il sommaire, précisant les apports respectifs, l’objet de l’entreprise commune et les modalités de partage des résultats, constitue à cet égard une précaution élémentaire de nature à sécuriser les relations entre les participants et à limiter les incertitudes probatoires en cas de litige.
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