Les orientations informelles de l’Autorité de la concurrence en matière de développement durable : un dispositif novateur de conciliation entre politique de concurrence et objectifs environnementaux

I. Le cadre juridique des orientations informelles : une réponse pragmatique à l’antinomie apparente entre concurrence et développement durable

A. La prohibition des ententes anticoncurrentielles comme obstacle potentiel aux coopérations environnementales

Le droit de la concurrence, tant dans sa dimension nationale qu’européenne, repose sur un principe fondamental de prohibition des accords restrictifs de concurrence dont l’objet ou l’effet anticoncurrentiel est établi. L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe ainsi les actions concertées, conventions et ententes expresses ou tacites lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché (Article L. 420-1 du Code de commerce). Cette disposition trouve son pendant européen à l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lequel déclare incompatibles avec le marché intérieur les accords entre entreprises, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence (Article 101 TFUE). Or, les initiatives de coopération entre entreprises poursuivant des objectifs de développement durable — qu’il s’agisse de la création de méthodologies communes de mesure de l’empreinte environnementale, de systèmes de prise en charge collective du surcoût de la transition, ou encore de chartes sectorielles de promotion de produits durables — s’inscrivent, par leur nature même, dans des mécanismes de coordination horizontale qui pourraient, en l’absence de précautions adéquates, tomber sous le coup de ces prohibitions.

La qualification de l’infraction ne se distingue pas, sur ce terrain, des principes classiques du droit des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi récemment rappelé, dans un arrêt du 15 octobre 2025, que la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin). En conséquence, une initiative de développement durable portée par une organisation professionnelle ou une association d’entreprises pourrait, si elle conduit à une coordination des comportements de ses membres sur le marché, être qualifiée de pratique anticoncurrentielle par objet ou par effet. Par ailleurs, la Cour a précisé que si les articles 10 ou 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont invoqués par ces organisations, la sanction ne peut être prononcée que si elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard de ces dispositions et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant.

Cette rigueur du cadre répressif expose les opérateurs économiques à une insécurité juridique significative lorsqu’ils envisagent de s’engager dans des coopérations sectorielles à finalité environnementale. La frontière entre une coopération légitime poursuivant un objectif d’intérêt général et une entente prohibée peut, en effet, s’avérer ténue, en particulier lorsque la coordination envisagée porte sur des éléments tels que la fixation de standards communs, le partage d’informations relatives aux coûts de la transition ou l’adoption de pratiques uniformes de commercialisation. Or, l’article 101, paragraphe 3, du TFUE prévoit que les prohibitions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables aux accords qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sous réserve que les restrictions imposées soient indispensables à la réalisation de ces objectifs et n’éliminent pas la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. L’application de ce régime d’exemption aux coopérations environnementales demeurait toutefois, avant l’institution du dispositif d’orientations informelles, largement tributaire d’une auto-évaluation par les entreprises elles-mêmes, source d’incertitude et de risque contentieux.

La chambre commerciale a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler avec constance que l’office du juge dans l’application du droit de la concurrence doit s’exercer avec un degré élevé de rigueur, notamment lorsqu’il est saisi d’une demande de nullité d’un contrat sur le fondement des règles de concurrence. Dans un arrêt du 24 juin 2026, la Cour a ainsi censuré une cour d’appel qui avait annulé un contrat d’achat exclusif de boissons d’une durée de six années au seul motif que ce contrat dépassait le seuil de cinq ans prévu par le règlement d’exemption par catégorie n° 330/2010, sans rechercher concrètement si la clause litigieuse avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-14.358). La Cour énonce, au visa de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE et des articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 330/2010, que la seule circonstance qu’un accord ne remplisse pas toutes les conditions du règlement d’exemption ne saurait fonder une présomption d’illicéité : une analyse concrète de l’objet ou de l’effet anticoncurrentiel de l’accord demeure nécessaire. Dès lors, cette exigence prétorienne de concrétude dans l’appréciation des pratiques trouve un écho naturel dans la démarche d’orientation informelle de l’Autorité de la concurrence, laquelle permet aux entreprises de soumettre préalablement leurs projets de coopération durable à l’appréciation du régulateur, en amont de toute mise en œuvre.

B. Le mécanisme des orientations informelles : un instrument de sécurité juridique préventive

Le dispositif d’orientations informelles en matière de développement durable a été institué par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de sa politique dite de « porte ouverte », formalisée par un communiqué de procédure publié en mai 2024. Ce mécanisme permet aux entreprises, associations professionnelles ou organisations non gouvernementales désireuses de développer des projets poursuivant un objectif de développement durable de prendre contact avec l’Autorité afin d’obtenir un accompagnement dans l’appréciation de la compatibilité de leurs projets avec les règles de concurrence. Inscrit dans la feuille de route 2025-2026 de l’Autorité, ce dispositif constitue l’une des priorités de l’institution, qui adopte à cette fin une position d’équilibre entre, d’une part, une action résolue à l’encontre des pratiques anticoncurrentielles les plus dommageables et, d’autre part, l’utilisation de sa compétence consultative pour éclairer les acteurs économiques sur les enjeux concurrentiels liés à la transition écologique et environnementale (ADLC, communiqué du 3 juin 2026).

Le mécanisme présente une singularité remarquable dans le paysage institutionnel français de la régulation concurrentielle. À la différence de la procédure classique de demande d’avis, prévue à l’article L. 462-1 du Code de commerce, qui permet à l’Autorité de rendre des avis sur toute question de concurrence à la demande des juridictions, du Gouvernement, des organisations professionnelles ou des collectivités territoriales, le dispositif d’orientations informelles se caractérise par sa souplesse procédurale et par le caractère non contraignant des lettres publiées. Ces lettres ne constituent pas des décisions au sens de l’article L. 464-2 du Code de commerce (Article L. 464-2 du Code de commerce), lequel confère à l’Autorité le pouvoir d’ordonner la cessation des pratiques anticoncurrentielles, d’accepter des engagements ou d’infliger des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé de l’entreprise sanctionnée.

En effet, l’orientation informelle s’analyse comme un outil de soft law, dépourvu de portée normative contraignante, mais doté d’une autorité persuasive significative. Elle offre aux entreprises une « zone de confort » en leur permettant de s’assurer, avant la mise en œuvre de leur projet, que celui-ci ne suscite pas de préoccupations de concurrence aux yeux de l’Autorité. Par ailleurs, la publication des lettres d’orientations sur le site internet de l’Autorité permet de diffuser la doctrine de l’institution au-delà des seuls demandeurs, et de guider ainsi l’ensemble des acteurs économiques confrontés à des problématiques analogues. Cette logique de transparence et de diffusion de la pratique décisionnelle s’inscrit dans une tendance plus large du droit de la concurrence contemporain, qui tend à privilégier les instruments de régulation souple et de dialogue préventif sur les seules logiques répressives a posteriori.

À cet égard, l’articulation entre le dispositif d’orientations informelles et le contentieux répressif du droit des pratiques anticoncurrentielles mérite d’être soulignée. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 26 février 2025, rappelé que le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et que la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché, de sorte que la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve (Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin). Cette exigence probatoire, qui pèse sur le demandeur à l’action en réparation, trouve un écho indirect dans le mécanisme des orientations informelles : en sollicitant l’avis préalable de l’Autorité, l’entreprise se prémunit contre le risque d’une action en responsabilité fondée sur l’allégation d’une pratique anticoncurrentielle, dès lors que son projet a été examiné et validé par l’autorité de régulation compétente.

II. La portée du dispositif : entre consolidation de la pratique décisionnelle et perspectives d’évolution

A. Un premier bilan quantitatif et qualitatif encourageant

Deux années après l’adoption du cadre souple d’orientations informelles, le bilan du dispositif apparaît significatif, tant sur le plan quantitatif que qualitatif. Cinq lettres d’orientations informelles ont été publiées à ce jour, couvrant des secteurs et des problématiques variés, ce qui témoigne du caractère transversal des considérations de développement durable dans l’économie contemporaine. La première de ces lettres, référencée sous le numéro 24-DD-01 et publiée le 14 juin 2024, porte sur une méthodologie harmonisée de mesure de l’empreinte environnementale dans le secteur de la nutrition animale. La deuxième, publiée le 29 janvier 2025 sous la référence 25-DD-01, concerne la création d’un système de prise en charge collective du surcoût et des risques associés à la transition agroécologique. La troisième, référencée 25-DD-02 et publiée le 23 octobre 2025, est relative à la création d’une plateforme de collecte et partage de données relatives à l’empreinte carbone des fournisseurs dans le secteur de la grande distribution. La quatrième, datée du 4 février 2026 sous la référence 26-DD-01, traite d’un projet visant à déployer un dispositif de réemploi d’emballages ménagers alimentaires harmonisé à l’échelle nationale. Enfin, la cinquième, publiée le 20 mars 2026 sous la référence 26-DD-02, est relative à l’adoption et la mise en œuvre par des distributeurs d’une charte d’engagements visant à promouvoir les produits performants en termes de durabilité.

Ces cinq lettres dessinent les contours d’une doctrine de l’Autorité en matière d’articulation entre droit de la concurrence et objectifs de développement durable. L’examen de leur contenu révèle une approche pragmatique et proportionnée, qui ne sacrifie ni la rigueur de l’analyse concurrentielle, ni la légitimité des objectifs environnementaux poursuivis par les acteurs économiques. L’Autorité s’attache ainsi à vérifier, dans chaque cas d’espèce, que la coopération envisagée est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif de développement durable invoqué, qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est indispensable pour atteindre cet objectif, et qu’elle ne conduit pas à une élimination de la concurrence sur une partie substantielle du marché concerné. Ces critères sont directement inspirés de la grille d’analyse de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE, qui régit les conditions d’exemption des accords restrictifs de concurrence.

En conséquence, le dispositif a permis aux acteurs économiques de sécuriser des initiatives qui, sans l’aval préalable de l’Autorité, auraient probablement été différées, voire abandonnées, en raison des risques juridiques associés à une éventuelle qualification de pratique anticoncurrentielle. La diversité des secteurs concernés — nutrition animale, agroécologie, grande distribution, emballages, produits durables — illustre par ailleurs la plasticité de l’outil, qui ne se limite pas à un domaine économique particulier mais peut être mobilisé par tout acteur confronté à une problématique de conciliation entre coopération sectorielle et respect des règles de concurrence. Cette plasticité est d’autant plus précieuse que les enjeux de développement durable traversent désormais l’ensemble des secteurs de l’économie, de l’agriculture à l’industrie en passant par les services et le numérique.

B. La consultation publique du 3 juin 2026 : vers une institutionnalisation du dialogue entre l’Autorité et les acteurs économiques

Deux ans après l’adoption du dispositif, l’Autorité de la concurrence a souhaité effectuer un premier bilan de cet outil en lançant, le 3 juin 2026, une consultation publique ouverte jusqu’au 31 juillet 2026. Cette consultation s’adresse à l’ensemble des parties prenantes, qu’elles aient ou non utilisé le dispositif d’orientations informelles, et prend la forme d’un questionnaire en ligne. Les acteurs économiques qui souhaiteraient échanger au-delà du questionnaire peuvent également contacter le Rapporteur général à l’adresse dédiée, ce qui témoigne de la volonté de l’Autorité de nourrir un dialogue approfondi avec les professionnels. L’Autorité a annoncé que la publication d’une étude bilan sur sa politique en matière d’orientations informelles interviendra dans les meilleurs délais à la suite de l’analyse des retours à la consultation publique et des consultations spécifiques éventuelles.

Cette démarche d’évaluation participative s’inscrit dans une tendance plus large de modernisation de l’action de l’Autorité de la concurrence, qui cherche à renforcer la prévisibilité de son intervention et à promouvoir une culture de la conformité au sein des entreprises. Par ailleurs, elle témoigne de la conscience qu’a l’institution du caractère perfectible du dispositif, et de sa volonté d’en améliorer le fonctionnement sur la base des retours d’expérience des utilisateurs. Or, cette logique d’amélioration continue est essentielle dans un domaine où l’innovation juridique doit constamment s’adapter à l’évolution des pratiques économiques et des attentes sociétales. La consultation publique constitue ainsi une étape déterminante dans le processus de maturation du dispositif, qui pourrait déboucher sur des ajustements procéduraux, un élargissement de son champ d’application ou un renforcement de sa visibilité auprès des acteurs économiques.

Dès lors, le dispositif d’orientations informelles apparaît comme une illustration éloquente de la capacité du droit de la concurrence à se renouveler pour répondre aux défis contemporains, sans renier ses principes fondateurs. La chambre commerciale de la Cour de cassation a elle-même contribué à ce renouvellement en précisant, dans un arrêt du 3 décembre 2025, que le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par l’entreprise dominante pour proposer la prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire l’entreprise cliente (Cass. com., 3 déc. 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin). Cette approche équilibrée, qui intègre dans l’analyse concurrentielle la considération des bénéfices retirés par les partenaires économiques, rejoint la philosophie générale du dispositif d’orientations informelles, lequel reconnaît que les coopérations environnementales peuvent produire des externalités positives dont il convient de tenir compte dans l’appréciation de leur licéité concurrentielle.

Par ailleurs, l’encadrement des pratiques restrictives de concurrence, tel qu’il résulte des dispositions de l’article L. 442-1 du Code de commerce (Article L. 442-1 du Code de commerce), participe également de cette recherche d’équilibre entre la liberté contractuelle et la protection de la concurrence. Le II de cet article, qui sanctionne la rupture brutale d’une relation commerciale établie en l’absence d’un préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels, constitue un instrument complémentaire de régulation des comportements économiques. La chambre commerciale a d’ailleurs précisé, dans un arrêt du 19 mars 2025, que le préavis accordé à la suite de la rupture d’une relation commerciale établie doit être effectif, de sorte que, sauf circonstances particulières, la relation commerciale doit se poursuivre aux conditions antérieures pendant l’exécution du préavis (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-23.507, Publié au Bulletin). La Cour a toutefois admis que la durée particulièrement longue du préavis consenti par l’auteur de la rupture, dépassant de deux ans la durée consacrée par les usages de la profession, constitue une circonstance particulière autorisant ce dernier, dès lors qu’il en a d’emblée informé la victime de la rupture, à ne pas maintenir les conditions antérieures au-delà de la première année.

L’encadrement des abus de position dominante, régi par l’article L. 420-2 du Code de commerce (Article L. 420-2 du Code de commerce) et par l’article 102 du TFUE (Article 102 TFUE), obéit à une logique analogue de proportionnalité et d’analyse concrète des effets des pratiques sur le marché. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 20 mars 2024, rappelé que la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, Publié au Bulletin), consacrant ainsi le principe de l’imputation de la responsabilité à l’entité économique qui a effectivement commis l’infraction, indépendamment des restructurations ultérieures. Par ailleurs, l’action en concurrence déloyale, fondée sur l’article 1240 du Code civil (Article 1240 du Code civil), offre une voie de droit complémentaire aux opérateurs économiques qui s’estimeraient victimes d’un comportement fautif de la part d’un concurrent, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une position dominante ou une entente prohibée.

Conclusion

Le dispositif d’orientations informelles en matière de développement durable institué par l’Autorité de la concurrence constitue une avancée significative dans la conciliation entre l’impératif de protection concurrentielle et la nécessité de favoriser les coopérations entre entreprises poursuivant des objectifs environnementaux légitimes. Le bilan des deux premières années de fonctionnement, marqué par la publication de cinq lettres couvrant des secteurs économiques diversifiés, démontre l’utilité de l’outil et son appropriation progressive par les acteurs économiques. La consultation publique ouverte le 3 juin 2026, qui s’achèvera le 31 juillet 2026, constitue une étape déterminante dans le processus d’évaluation et d’amélioration du dispositif, dont les enseignements nourriront la future étude bilan annoncée par l’Autorité. L’articulation entre ce mécanisme préventif de soft law et le cadre répressif classique du droit des pratiques anticoncurrentielles, tel qu’interprété par la chambre commerciale de la Cour de cassation, témoigne de la maturité d’un système juridique capable d’intégrer les enjeux contemporains de durabilité sans renoncer à la rigueur de l’analyse concurrentielle. La consolidation du dispositif, à la lumière des retours de la consultation publique, devrait permettre d’en renforcer la prévisibilité, d’en élargir l’accessibilité et d’en accroître l’effectivité au service d’une politique de concurrence résolument tournée vers l’avenir.