I. L’impuissance du cadre juridique actuel face à l’exploitation algorithmique des oeuvres protégées
A. Le régime probatoire du droit d’auteur : une charge structurellement défavorable aux titulaires de droits
Le droit de la propriété intellectuelle repose, dans sa conception française, sur un principe fondamental énoncé à l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel « l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (Legifrance, article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle). Ce droit, qui comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial, confère à son titulaire le monopole de l’exploitation de l’oeuvre. Or, ce monopole se heurte, dans l’environnement numérique contemporain, à une difficulté probatoire majeure : la démonstration de l’exploitation illicite de l’oeuvre par un système d’intelligence artificielle incombe au demandeur à l’action en contrefaçon, conformément aux principes généraux de la charge de la preuve énoncés à l’article 1353 du code civil. Cette charge se révèle, dans le contexte de l’apprentissage automatique, d’une lourdeur technique considérable, dès lors que les jeux de données utilisés pour l’entraînement des modèles sont opaques et que le titulaire de droits ne dispose d’aucun accès aux corpus de données d’apprentissage.
La transmission des droits d’auteur est, en droit positif, soumise à des exigences rigoureuses de formalisme que l’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle énonce avec une précision remarquable : « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée » (Legifrance, article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle). Cette exigence de mention distincte, conçue pour protéger l’auteur contre les cessions globales de droits non négociées, contraste singulièrement avec l’absence de mécanisme équivalent imposant aux fournisseurs d’intelligence artificielle de documenter l’origine et la licéité des données d’entraînement qu’ils utilisent. En conséquence, l’architecture normative actuelle impose au titulaire de droits de prouver l’exploitation non autorisée de son oeuvre, sans lui accorder les moyens procéduraux d’accéder aux informations nécessaires à l’administration de cette preuve.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 31 janvier 2024 relatif à la présomption de titularité des dessins et modèles, rappelé que « la présomption en faveur du déposant résultant de l’article L. 511-9 du code de la propriété intellectuelle ne peut être renversée qu’en présence d’une revendication de propriété du dessin ou modèle émanant de la ou des personnes physiques l’ayant réalisé » (Cour de cassation, chambre commerciale, 31 janvier 2024, n° 22-20.409, FS-B). Cet arrêt illustre la logique probatoire que la Haute juridiction applique aux droits de propriété intellectuelle : la preuve du droit est facilitée par une présomption légale au bénéfice du déposant ou du créateur, mais cette présomption n’a d’utilité que si le titulaire peut, au préalable, démontrer l’atteinte portée à son droit. Par ailleurs, l’arrêt du 14 mai 2025 relatif aux sous-catégories autonomes de produits ou services en matière de déchéance de marque a consacré l’obligation pour le juge « de rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes » (Cour de cassation, chambre commerciale, 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin). Cet office renforcé du juge témoigne d’une volonté prétorienne de rééquilibrer les rapports probatoires lorsque le déséquilibre informationnel entre les parties est manifeste.
B. L’exception de fouille de textes et de données : un mécanisme d’opt-out structurellement inadapté à la protection effective des auteurs
La directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique a introduit, en son article 4, une exception au droit d’auteur pour les fouilles de textes et de données à finalité commerciale, assortie d’un mécanisme d’opposition au bénéfice des titulaires de droits. Cette exception a été transposée à l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose en son 10° que l’auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions numériques d’une oeuvre en vue de la fouille de textes et de données réalisée dans les conditions prévues à l’article L. 122-5-3 » (Legifrance, article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle). L’article L. 122-5-3 précise, en son paragraphe III, que les copies ou reproductions numériques d’oeuvres peuvent être réalisées en vue de fouilles de textes et de données « sauf si l’auteur s’y est opposé de manière appropriée, notamment par des procédés lisibles par machine pour les contenus mis à la disposition du public en ligne » (Legifrance, article L. 122-5-3 du code de la propriété intellectuelle).
Ce mécanisme d’opt-out, qui impose à l’auteur de manifester son opposition à l’exploitation de ses oeuvres par des systèmes d’intelligence artificielle, procède d’un renversement implicite de la logique protectrice du droit d’auteur. Là où l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle énonce un droit exclusif et opposable à tous, l’exception de fouille de textes et de données instaure, de facto, un régime d’autorisation présumée d’exploitation, subordonnée à une opposition expresse du titulaire de droits. Or, cette opposition suppose, de la part de l’auteur, une connaissance préalable de l’utilisation de ses oeuvres à des fins de fouille, connaissance qu’il n’a structurellement pas les moyens d’acquérir en l’absence de toute obligation de transparence pesant sur les fournisseurs d’intelligence artificielle. Dès lors, l’exception de fouille de textes et de données se révèle être, dans son application pratique, un dispositif largement inopérant pour la protection effective des auteurs.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 octobre 2025, eu l’occasion de préciser les limites de l’action fondée sur la contrefaçon en l’absence de décision judiciaire préalable, en jugeant qu’« en l’absence de décision de justice retenant l’existence d’actes de contrefaçon de droits d’auteur, le seul fait d’informer des tiers d’une possible contrefaçon de ces droits est constitutif d’un dénigrement des produits argués de contrefaçon » (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 octobre 2025, n° 24-11.150, Publié au Bulletin). Cette solution, qui sanctionne la dénonciation préventive de faits de contrefaçon non encore judiciairement établis, place le titulaire de droits dans une situation délicate : il ne peut ni démontrer aisément l’existence d’une contrefaçon algorithmique, ni informer les tiers de ses soupçons sans s’exposer à une action en dénigrement. Ce verrouillage procédural aggrave le déséquilibre déjà existant entre les auteurs et les opérateurs d’intelligence artificielle.
La proposition de loi déposée par Madame Laure Darcos visait précisément à remédier à ce déséquilibre en instaurant une présomption d’utilisation des contenus culturels par les fournisseurs d’intelligence artificielle. Ce texte, adopté à l’unanimité par le Sénat, avait pour objectif de rééquilibrer la charge de la preuve en obligeant les fournisseurs d’IA à démontrer qu’ils n’avaient pas utilisé les oeuvres protégées pour l’entraînement de leurs modèles, plutôt que d’imposer aux auteurs de prouver que leurs oeuvres avaient été exploitées sans autorisation. Le 11 juin 2026, l’examen de ce texte à l’Assemblée nationale a été empêché par le dépôt de cent dix amendements par le groupe parlementaire présidé par M. Gabriel Attal, rendant impossible son adoption dans le temps imparti à la niche parlementaire du groupe qui l’avait inscrit à son ordre du jour. Cette obstruction procédurale a conduit au blocage définitif du texte, privant ainsi les titulaires de droits d’une avancée législative majeure. Le mécanisme de présomption proposé par Madame Darcos aurait constitué, à n’en pas douter, un instrument juridique d’une efficacité redoutable pour les auteurs, puisqu’il aurait contraint les fournisseurs d’intelligence artificielle à documenter la provenance et la licéité des données utilisées pour l’entraînement de leurs modèles, sous peine d’être présumés avoir exploité les oeuvres protégées sans autorisation.
La loi du 8 juillet 2026 relative à la protection des consommateurs, qui a modifié l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle pour renforcer l’information du consommateur sur l’origine des produits, démontre que le législateur est capable d’intervenir ponctuellement sur le droit de la propriété intellectuelle lorsque les circonstances l’exigent. Cette intervention sectorielle, pour nécessaire qu’elle soit, ne saurait toutefois tenir lieu de réforme globale du régime probatoire applicable aux actions fondées sur l’exploitation algorithmique des oeuvres. Le contraste entre la célérité de l’adoption de cette loi et l’enlisement de la proposition Darcos illustre, de manière saisissante, les résistances politiques que suscite toute tentative de régulation des fournisseurs d’intelligence artificielle, dont la puissance économique et l’influence sur le processus législatif constituent des obstacles considérables à l’émergence d’un cadre juridique équilibré.
II. Les stratégies contentieuses alternatives en l’absence de réforme du régime probatoire
A. Le parasitisme économique comme fondement autonome de protection des investissements créatifs
En l’absence de mécanisme légal de présomption d’exploitation des oeuvres par les systèmes d’intelligence artificielle, les titulaires de droits sont contraints de se tourner vers des fondements juridiques alternatifs pour obtenir réparation du préjudice résultant de l’exploitation non autorisée de leurs créations. Le parasitisme économique, fondé sur la responsabilité civile délictuelle de l’article 1240 du code civil, constitue à cet égard une voie prometteuse. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt remarqué du 18 mars 2026, précisé les conditions d’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en parasitisme, en jugeant que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » (Cour de cassation, chambre commerciale, 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin).
Cet arrêt, rendu dans le litige opposant les sociétés Officine Panerai et Cartier à la société Tism au sujet de la commercialisation de montres reproduisant les caractéristiques du modèle Radiomir, consacre une avancée procédurale significative en admettant la recevabilité de la demande en parasitisme formée pour la première fois en appel, dès lors qu’elle tend aux mêmes fins que l’action en contrefaçon initialement introduite en première instance. Par cette solution, la Haute juridiction facilite le recours au parasitisme comme fondement subsidiaire ou complémentaire de l’action en contrefaçon, ce qui présente un intérêt particulier dans le contentieux de l’intelligence artificielle. En effet, à défaut de pouvoir démontrer la contrefaçon algorithmique de leurs oeuvres, les titulaires de droits peuvent désormais invoquer le parasitisme pour caractériser le comportement fautif des fournisseurs d’IA qui, en exploitant sans autorisation les créations protégées pour l’entraînement de leurs modèles, se placent dans le sillage des investissements créatifs des auteurs sans engager les dépenses correspondantes.
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement édifié un standard autonome de comportement parasitaire, distinct de la contrefaçon et de la concurrence déloyale. Cette construction prétorienne permet de sanctionner un comportement fautif même en l’absence de droit privatif, dès lors que l’agent économique a tiré profit, sans contrepartie, des investissements matériels et intellectuels d’un tiers. À cet égard, l’arrêt du 13 novembre 2025 relatif à la mauvaise foi dans le dépôt de marque a rappelé que « la condition de mauvaise foi prévue à l’article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle ne nécessite pas, pour être constituée, de viser un tiers en particulier » (Cour de cassation, chambre commerciale, 13 novembre 2025, n° 24-14.355, Publié au Bulletin), étendant ainsi le champ des comportements frauduleux susceptibles d’être sanctionnés. Cette approche extensive de la notion de mauvaise foi pourrait, par analogie, trouver à s’appliquer dans le contentieux de l’intelligence artificielle, pour caractériser la faute des opérateurs qui exploitent délibérément les oeuvres protégées sans autorisation ni compensation.
B. L’office prétorien du juge face au vide normatif : la construction d’un standard juridictionnel de protection
Face à la carence du législateur, le juge judiciaire est amené à jouer un rôle supplétif pour assurer la protection effective des droits de propriété intellectuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans plusieurs arrêts récents, manifesté sa volonté d’user de son office pour pallier les insuffisances du cadre légal. L’arrêt du 14 mai 2025 précité, relatif aux sous-catégories autonomes en matière de déchéance de marque, illustre cette orientation en imposant au juge un examen approfondi des catégories de produits ou services, même en l’absence d’identification de sous-catégories par le titulaire de la marque. La Cour y énonce que « le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel, ce qu’il convient d’apprécier de manière concrète » (Cour de cassation, chambre commerciale, 14 mai 2025, n° 23-21.296, Publié au Bulletin).
Cette méthode d’appréciation concrète, fondée sur l’examen des finalités et destinations des produits ou services, pourrait être transposée dans le contentieux de l’exploitation algorithmique des oeuvres pour apprécier l’existence d’un usage illicite. Le juge pourrait ainsi rechercher si le produit ou service proposé par le fournisseur d’intelligence artificielle a été développé en exploitant, de manière concrète et substantielle, les créations protégées des auteurs. La construction d’un tel standard juridictionnel de protection présenterait l’avantage de ne pas dépendre d’une intervention législative qui, en l’état de l’obstruction parlementaire du 11 juin 2026, paraît compromise à brève échéance.
L’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, qui définit la marque comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » (Legifrance, article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle), rappelle que la fonction essentielle du droit de la propriété intellectuelle est d’assurer la distinction des produits et services sur le marché, et partant, la loyauté des transactions économiques. Cette exigence de loyauté, qui innerve l’ensemble du droit de la propriété intellectuelle, justifie que le juge exerce un contrôle exigeant sur les pratiques des opérateurs économiques, y compris lorsqu’elles relèvent de technologies nouvelles non encore appréhendées par le législateur.
L’obstruction parlementaire du 11 juin 2026, si elle prive les titulaires de droits d’un outil législatif de rééquilibrage probatoire, ne saurait toutefois paralyser l’office du juge dans sa mission de protection des droits fondamentaux. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt du 31 janvier 2024 relatif à la présomption de titularité des dessins et modèles, réaffirmé que la protection conférée par le droit de la propriété intellectuelle « s’acquiert par l’enregistrement » et qu’elle « est accordée au créateur ou à son ayant cause » (Cour de cassation, chambre commerciale, 31 janvier 2024, n° 22-20.409, FS-B). Cette affirmation du caractère fondamental de la protection des créations de l’esprit constitue le socle sur lequel le juge pourra, le cas échéant, construire une jurisprudence protectrice des auteurs face à l’exploitation algorithmique de leurs oeuvres.
Par ailleurs, le règlement sur l’intelligence artificielle (AI Act), adopté par le Parlement européen le 13 mars 2024, impose aux fournisseurs de modèles d’IA à usage général de publier un résumé suffisamment détaillé des données utilisées pour l’entraînement de leurs systèmes, conformément à l’article 53, paragraphe 1, sous d), du règlement. Cette obligation de transparence, qui entrera pleinement en application au cours du mois d’août 2026, constitue une avancée notable pour les titulaires de droits, dans la mesure où elle leur permettra d’accéder à des informations jusqu’alors confidentielles sur la composition des jeux de données d’apprentissage. Toutefois, la nature et la précision de ce résumé restent à définir par les autorités de régulation compétentes, et il est à craindre que les fournisseurs d’IA n’adoptent une interprétation restrictive de leurs obligations, limitant ainsi la portée effective de ce mécanisme de transparence. En tout état de cause, l’obligation européenne de transparence ne résout pas la question centrale du régime probatoire applicable aux actions en contrefaçon, puisque le résumé des données d’entraînement ne constitue qu’un indice, et non une preuve, de l’exploitation illicite des oeuvres protégées. Le titulaire de droits demeurera, même après l’entrée en application de l’AI Act, tenu de rapporter la preuve positive de l’utilisation de ses oeuvres, ce qui reconduit le déséquilibre fondamental auquel la proposition Darcos entendait remédier.
La loi du 8 juillet 2026 relative à la protection des consommateurs, qui a modifié l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, témoigne de la capacité du législateur à intervenir ponctuellement sur le droit de la propriété intellectuelle lorsque les circonstances l’exigent. Cette intervention sectorielle ne saurait toutefois tenir lieu de réforme globale du régime probatoire applicable aux actions en contrefaçon fondées sur l’exploitation algorithmique des oeuvres. En conséquence, c’est au juge qu’il reviendra, dans l’attente d’une reprise du processus législatif, d’assurer la protection effective des droits de propriété intellectuelle par une application adaptée des principes existants de la responsabilité civile et du parasitisme économique.
Conclusion
L’échec parlementaire de la proposition de loi Darcos du 11 juin 2026 ne constitue pas une simple péripétie procédurale, mais un révélateur des tensions qui traversent le droit de la propriété intellectuelle à l’ère de l’intelligence artificielle. Le blocage de ce texte, dont l’adoption unanime par le Sénat attestait pourtant du consensus existant sur la nécessité de rééquilibrer la charge de la preuve au bénéfice des auteurs, laisse subsister un vide normatif que la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation s’efforce de combler par la mobilisation de fondements alternatifs. Le parasitisme économique, la responsabilité civile délictuelle et l’office renforcé du juge constituent autant d’outils qui, sans égaler l’efficacité d’une présomption légale d’exploitation, permettent d’assurer une protection minimale des titulaires de droits. L’avenir du droit de la propriété intellectuelle face à l’intelligence artificielle dépendra, pour une part significative, de la capacité du juge à adapter les standards de protection existants aux spécificités de l’exploitation algorithmique des oeuvres, dans l’attente d’une reprise du processus législatif que la configuration parlementaire actuelle ne permet pas d’envisager à court terme.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.