I. La soumission de la garantie de passif aux principes directeurs de l’interprétation contractuelle
A. La primauté de la commune intention des parties sur le sens littéral des termes
La garantie d’actif et de passif constitue l’instrument conventionnel par lequel le cédant s’engage, dans le cadre d’une cession de contrôle, à indemniser l’acquéreur des conséquences financières de tout passif qui n’aurait pas été comptabilisé dans les comptes de référence ou qui se révèlerait d’un montant supérieur à celui provisionné. Ce mécanisme, dont la pratique est constante dans les opérations de fusion-acquisition, repose sur une construction contractuelle dont l’interprétation, en cas de contentieux, obéit aux règles énoncées aux articles 1188 et suivants du Code civil. Le juge, saisi d’une difficulté d’interprétation, doit ainsi rechercher la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes employés, conformément au premier alinéa de l’article 1188 du Code civil, lequel dispose que le contrat « s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».
Ce principe herméneutique, hérité de l’ancien article 1156 du Code civil et consacré par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, trouve un terrain d’application privilégié dans le contentieux de la garantie de passif. La matière se caractérise en effet par une tension entre la sophistication des montages contractuels, qui multiplient les stipulations techniques, et la nécessité de préserver la cohérence globale de l’opération économique sous-jacente. Le juge, saisi d’un différend entre cédant et cessionnaire, ne saurait se borner à une lecture parcellaire des clauses litigieuses sans s’exposer au grief de dénaturation.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 mai 2026, a ainsi été conduite à interpréter une clause de garantie de passif stipulée dans un protocole de cession de titres intervenu entre la société Jinpao Europe, cessionnaire, et les consorts J., cédants de la société Aedeal. La cour, après avoir analysé les stipulations contractuelles dans leur globalité, a retenu que la commune intention des parties était de garantir l’acquéreur contre tout passif non comptabilisé trouvant son origine dans un événement antérieur à la cession, et a en conséquence condamné le cédant à indemniser l’acquéreur du montant des condamnations prud’homales prononcées postérieurement à la cession mais dont le fait générateur était antérieur à celle-ci (CA Paris, pôle 5, chambre 9, 6 mai 2026, n° 25/13057). La motivation de la cour mérite d’être soulignée, en ce qu’elle refuse de s’arrêter à la lettre de la clause de garantie, laquelle visait les passifs « non comptabilisés ou insuffisamment comptabilisés dans les Comptes de Référence », pour rechercher si, en dépit de l’absence de provision comptable, la commune intention des parties était bien de couvrir ce type de passif social.
La cour d’appel de Chambéry a, dans le même sens, rappelé dans un arrêt du 18 mars 2025 qu’« il se déduit par ailleurs des dispositions combinées des articles 1188 à 1192 du code civil, qui définissent les principes régissant l’interprétation des conventions », que le juge ne saurait dénaturer les obligations résultant d’un contrat dont les termes sont clairs et précis (CA Chambéry, 1re chambre, 18 mars 2025, n° 22/01021). Cette réserve est essentielle : elle marque la frontière entre l’interprétation, qui est légitime lorsque le contrat est ambigu ou lacunaire, et la dénaturation, qui est prohibée lorsque les termes sont clairs. En l’espèce, la cour d’appel de Chambéry a censuré l’interprétation extensive que le cessionnaire Tebraica entendait donner à une clause de garantie de passif, en considérant que la clause litigieuse, relative aux impositions fiscales, avait été stipulée de manière parfaitement claire et ne pouvait donc faire l’objet d’une interprétation judiciaire.
La cour d’appel de Toulouse, dans une décision du 23 septembre 2025, a également fait application de ces principes en relevant que les parties à un acte de cession de titres avaient « convenu à plusieurs reprises dans ces actes, de réitérer la garantie d’actif et de passif une fois les comptes au 31 décembre 2017 arrêtés », pour en déduire que la société cessionnaire Gk Sécurité n’était pas fondée à prétendre que la garantie portait sur des comptes postérieurs (CA Toulouse, 2e chambre, 23 septembre 2025, n° 23/03707). Le tribunal judiciaire de Nîmes, dans un jugement du 19 février 2026, a de la même manière appliqué l’article 1188 du Code civil pour interpréter les clauses d’un acte de cession d’actions et de parts sociales, en recherchant la commune intention des parties quant à l’ordre de mise en œuvre des garanties, bancaire d’une part, personnelle du cédant d’autre part (TJ Nîmes, 3e chambre civile, 19 février 2026, n° 21/00925).
B. L’interprétation subsidiaire selon le standard de la personne raisonnable
Lorsque la commune intention des parties ne peut être décelée, le second alinéa de l’article 1188 du Code civil prescrit au juge d’interpréter le contrat « selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ». Ce standard objectif de la personne raisonnable, emprunté à la tradition civiliste et consacré par la réforme de 2016, constitue une règle supplétive d’interprétation qui trouve une application particulière dans le contentieux des garanties de passif, lorsque les clauses stipulées sont insuffisamment précises ou se révèlent contradictoires.
Le tribunal de commerce de Toulouse, dans un jugement du 22 juin 2026, a fait une application combinée des articles 1188 et 1190 du Code civil pour trancher un litige relatif à la détermination du complément de prix stipulé dans une promesse synallagmatique de cession de titres. Le tribunal a rappelé qu’aux termes de l’article 1188, « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes et, à défaut, selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation », et qu’aux termes de l’article 1190 du Code civil, « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur ». En l’espèce, confronté à une contradiction entre les stipulations du protocole de cession et celles de la garantie d’actif-passif, le tribunal a fixé le prix de cession en s’attachant à la cohérence économique de l’opération (TC Toulouse, 22 juin 2026, n° J2024000012).
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 30 mars 2023, a été confrontée à une difficulté d’interprétation d’une clause de complément de prix stipulée dans un protocole de cession d’actions de la société Adyax. Le litige portait sur le point de savoir si le recours à un tiers expert, prévu par la clause litigieuse, constituait un préalable obligatoire à toute action judiciaire ou une simple faculté offerte aux parties. La cour a relevé que la commune intention des parties ne pouvait être décelée avec une certitude suffisante et a, en conséquence, fait application de la règle d’interprétation subsidiaire énoncée au second alinéa de l’article 1188 du Code civil, en retenant le sens qu’une personne raisonnable placée dans la même situation aurait donné aux stipulations litigieuses (CA Paris, pôle 5, chambre 9, 30 mars 2023, n° 22/01078). Cette solution, qui fait prévaloir l’accès au juge sur le formalisme procédural contractuel, s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle plus large de faveur pour l’effectivité du droit d’action.
Par ailleurs, la cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 6 février 2025, a eu à connaître d’un litige portant sur la détermination d’un complément de prix de type earn-out stipulé dans un protocole de cession d’actions. La cour a jugé que, conformément à l’article 1103 du Code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », les stipulations contractuelles relatives au complément de prix devaient être appliquées conformément à leur sens littéral, dès lors que celui-ci n’était pas ambigu (CA Lyon, 3e chambre A, 6 février 2025, n° 21/04580). Cette décision illustre la tension permanente entre le principe de la force obligatoire du contrat, énoncé à l’article 1103, et le pouvoir d’interprétation du juge consacré à l’article 1188.
II. L’encadrement prétorien des mécanismes de mise en œuvre de la garantie
A. La distinction entre conditions de fond et exigences formelles de mise en œuvre
La mise en œuvre de la garantie de passif est généralement subordonnée, dans les protocoles de cession, à des conditions formelles dont le non-respect est invoqué par les garants pour échapper à leur obligation. La jurisprudence fait toutefois une distinction nette entre les conditions de fond, dont la méconnaissance est sanctionnée, et les exigences formelles, dont le non-respect n’entraîne pas nécessairement la déchéance du droit à garantie. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 11 mars 2025, a ainsi dû trancher la question de la forclusion de l’action en garantie de passif pour non-respect du délai conventionnel de mise en œuvre. Après avoir relevé que l’acte de cession prévoyait une durée de garantie de quatre ans courant à compter de la publication du retrait du cédant, la cour a jugé que l’action, intentée postérieurement à cette échéance, était recevable dès lors que la réclamation avait été formulée avant l’expiration du délai (CA Paris, pôle 4, chambre 13, 11 mars 2025, n° 24/14171).
La cour d’appel de Chambéry, dans l’arrêt précité du 18 mars 2025, a également été amenée à se prononcer sur la portée d’une clause de déchéance stipulée dans une convention de garantie de passif. Le garant, M. Z., reprochait au cessionnaire la société Tebraica de ne pas avoir respecté la procédure de mise en œuvre de la garantie, qui prévoyait notamment l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception. La cour a néanmoins écarté ce moyen en considérant, d’une part, que les échanges de courriels entre les parties avaient permis d’établir une information suffisante du garant, et d’autre part, que la clause de déchéance devait être interprétée restrictivement conformément à la commune intention des parties « qui était de toute évidence de soustraire la garantie afférente à la procédure fiscale en cours aux modalités de mise en œuvre prévues à l’article II-3.1 de la convention » (CA Chambéry, 1re chambre, 18 mars 2025, n° 22/01021).
Le tribunal judiciaire de Nîmes, dans le jugement du 19 février 2026 précédemment évoqué, a également procédé à une analyse minutieuse des conditions de mise en œuvre de la garantie, en distinguant la garantie bancaire de la garantie personnelle du cédant. Le tribunal a ainsi jugé que l’acquéreur ne pouvait utilement actionner la garantie personnelle du cédant qu’après avoir épuisé les voies de recours contre la banque, garante à première demande, conformément à la hiérarchie des garanties voulue par les parties (TJ Nîmes, 3e chambre civile, 19 février 2026, n° 21/00925). Cette décision illustre la nécessité, pour le praticien, de porter une attention particulière à l’articulation entre les différentes sûretés et garanties stipulées dans un même acte de cession.
B. L’articulation entre garantie de passif et clauses de complément de prix
Les protocoles de cession de contrôle associent fréquemment une garantie de passif et une clause de complément de prix, ces deux mécanismes poursuivant des finalités distinctes mais pouvant entrer en conflit dans leur mise en œuvre. La garantie de passif a pour objet d’indemniser l’acquéreur des dettes non révélées, tandis que le complément de prix, ou earn-out, vise à faire dépendre une partie du prix de cession des performances futures de la société cédée. Leur coexistence dans un même acte soulève des difficultés d’interprétation singulières, lorsque l’acquéreur invoque la garantie de passif pour obtenir, indirectement, une réduction du prix que la clause de complément de prix ne lui permettrait pas d’obtenir.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 mai 2026, a précisément eu à connaître d’une telle articulation. Dans l’affaire Jinpao Europe, le cédant Aedeal soutenait que « l’acquéreur ne peut obtenir désormais une réduction de prix de manière indirecte par l’application d’une garantie de passif qui se révèle contradictoire à la volonté des parties ». La cour a néanmoins écarté cet argument en considérant que la garantie de passif et le complément de prix constituent des mécanismes autonomes, obéissant à des régimes distincts, et que l’existence d’une clause de complément de prix ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de la garantie de passif pour les dettes qui n’entrent pas dans l’assiette de calcul du complément de prix (CA Paris, pôle 5, chambre 9, 6 mai 2026, n° 25/13057).
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 24 septembre 2024, a pour sa part examiné le contentieux de la détermination du complément de prix dans le cadre d’une cession de contrôle de la société L2EC. Le protocole de cession prévoyait un complément de prix d’un montant maximum de 400.000 euros, calculé en fonction de l’EBITDA de référence de l’exercice clos le 31 mars 2018. La cour a rejeté la demande de fixation de créance formée par le cédant en relevant que le complément de prix n’était pas dû, les conditions contractuelles de son exigibilité n’étant pas réunies (CA Versailles, chambre commerciale 3-2, 24 septembre 2024, n° 23/01180). Cette décision rappelle que le complément de prix, constitutif d’une obligation conditionnelle au sens de l’article 1304 du Code civil, ne devient exigible qu’à la réalisation des conditions auxquelles les parties ont subordonné son versement.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 30 juin 2026, a également statué sur un litige relatif au paiement de compléments de prix stipulés dans le cadre d’une cession de titres. La cour a examiné successivement les contestations relatives à deux compléments de prix, en vérifiant pour chacun d’eux si les conditions contractuelles de leur exigibilité étaient satisfaites (CA Paris, pôle 5, chambre 8, 30 juin 2026, n° 24/00667). Cette approche analytique, consistant à examiner distinctement chaque composante du prix de cession, témoigne de la rigueur avec laquelle le juge appréhende les montages contractuels complexes qui caractérisent les opérations de transmission d’entreprise.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 juin 2024, a également tranché un contentieux portant sur l’interprétation d’une clause de complément de prix dans le cadre de la cession de la société Ovatio. La cour a confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait condamné la cessionnaire Aon France au paiement du complément de prix maximum de 6.000.000 euros, en relevant que les « Revenus ajustés » de la société cédée, tels que définis par l’annexe au contrat de cession, avaient dépassé le seuil déclenchant le paiement du complément de prix (CA Paris, pôle 5, chambre 9, 6 juin 2024, n° 23/03090). Cette décision illustre l’importance cruciale de la précision rédactionnelle dans la stipulation des clauses de complément de prix.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 octobre 2023, a eu à connaître d’une difficulté particulière tenant à l’existence même de la convention de garantie de passif. Le cédant SP2R contestait l’existence d’une garantie de passif en soutenant que la convention signée le 29 décembre 2015 n’était qu’un modèle annexé au protocole de cession et non un engagement ferme. La cour a cependant retenu que « la convention de garantie de passif versée aux débats n’est aucunement un simple modèle annexé au protocole mais bien un véritable contrat, dont toutes les stipulations ont été librement négociées et acceptées par les parties » (CA Paris, pôle 5, chambre 8, 20 octobre 2023, n° 21/08763). Cette décision rappelle utilement que la qualification juridique d’une convention de garantie de passif ne dépend pas de sa dénomination mais de la volonté des parties de s’engager, telle qu’elle ressort des stipulations contractuelles et des circonstances de la conclusion de l’acte. Elle souligne également la nécessité, pour le rédacteur d’actes, de ne pas négliger la formalisation de la convention de garantie de passif dans un document distinct et complet, pourvu de toutes les mentions substantielles permettant de caractériser un engagement ferme et définitif.
En définitive, l’ensemble de ces décisions fait apparaître une ligne jurisprudentielle cohérente, quoique encore en construction. Le juge, confronté à un contentieux relatif à la garantie de passif ou au complément de prix, fait application des principes généraux du droit des contrats issus de la réforme de 2016, tout en tenant compte de la spécificité économique des opérations de cession de contrôle. La primauté de la commune intention des parties, la subsidiarité du standard de la personne raisonnable et le respect de la force obligatoire du contrat constituent les trois piliers sur lesquels repose l’office du juge en cette matière. La diversité des situations contentieuses rencontrées, qu’il s’agisse de l’interprétation d’une clause de calcul du complément de prix, de l’appréciation du respect des conditions formelles de mise en œuvre de la garantie ou encore de l’articulation entre garantie de passif et earn-out, atteste de la vitalité du contentieux de la garantie dans les opérations de fusion-acquisition et de la nécessité, pour les praticiens, d’apporter un soin particulier à la rédaction de ces conventions.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente en matière de garantie d’actif et de passif dans les cessions de contrôle révèle une tension permanente entre deux exigences également légitimes : la sécurité juridique, qui commande de faire prévaloir le sens littéral des stipulations librement négociées, et la recherche de l’équilibre contractuel, qui autorise le juge à sonder la commune intention des parties pour dépasser les ambiguïtés rédactionnelles. Les décisions examinées montrent que les juridictions du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, s’attachent à concilier ces deux impératifs en faisant une application mesurée et circonstanciée des principes d’interprétation énoncés aux articles 1188 et suivants du Code civil. La précision rédactionnelle demeure, pour le praticien, la meilleure garantie contre l’aléa judiciaire, tant dans la stipulation des clauses de garantie elles-mêmes que dans l’articulation de celles-ci avec les autres mécanismes contractuels, tels que les clauses de complément de prix, dont la coexistence au sein d’un même protocole de cession constitue une source récurrente de contentieux.
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