I. La vulnérabilité persistante des consultations en propriété industrielle : une anomalie française aux conséquences stratégiques
A. L’absence de protection légale des avis des conseils en propriété industrielle en entreprise
La protection de la confidentialité des consultations juridiques constitue un pilier fondamental de la sécurité économique des entreprises dans l’économie de la connaissance. Or, le droit français entretient à cet égard une asymétrie préoccupante entre les avocats, bénéficiaires du secret professionnel en vertu de la loi du 31 décembre 1971, et les conseils en propriété industrielle, dont les consultations rédigées en entreprise demeurent exposées à la saisie dans le cadre d’une procédure contentieuse. L’article L. 422-11 du code de la propriété intellectuelle consacre certes un secret professionnel au bénéfice des personnes qualifiées en propriété industrielle. Toutefois, ce dispositif ne protège que les consultations adressées ou destinées au client, les correspondances professionnelles échangées avec celui-ci, un confrère ou un avocat, ainsi que les notes d’entretien et pièces du dossier. Il ne vise pas, en revanche, les avis internes rédigés par un ingénieur brevet ou un juriste marque salarié d’une entreprise, dont la situation juridique reste paradoxalement plus précaire que celle de leurs homologues exerçant en libéral.
Cette lacune est d’autant plus regrettable que les principaux partenaires économiques de la France ont depuis longtemps sécurisé la confidentialité de ces écrits. Par ailleurs, les États-Unis protègent les consultations des patent attorneys depuis plusieurs décennies au titre du attorney-client privilege. L’Allemagne a inscrit cette garantie dans son Patentgesetz. Le Royaume-Uni et la Belgique offrent des garanties similaires, assurant aux entreprises une protection effective de leurs analyses stratégiques en matière d’innovation. La Suisse, dont la place économique abrite certains des plus grands groupes pharmaceutiques mondiaux, a également consacré une protection équivalente. La France, en dépit de son rang de puissance industrielle majeure, persiste dans une singularité qui fragilise la compétitivité de ses acteurs économiques. Ainsi que le relevait déjà le rapport Gauvain de juin 2019 sur le rétablissement de la souveraineté de la France et de l’Europe, l’absence de legal privilege applicable aux consultations des ingénieurs brevets constitue une vulnérabilité structurelle du dispositif français de protection de l’innovation. Six années après ce constat, la faille demeure béante.
Or, les personnes qualifiées en propriété industrielle exercent une mission singulière, à l’intersection du droit, de la technique et de la stratégie industrielle. Architectes discrets de la puissance économique française, ces professionnels examinent quotidiennement la brevetabilité des inventions, la solidité des marques, la liberté d’exploitation des technologies et participent à la valorisation des actifs immatériels dans le cadre d’opérations de licensing ou à l’occasion de cessions et d’acquisitions. Leurs avis, rédigés au cœur des laboratoires, des centres d’innovation et des bureaux d’études des entreprises, contiennent les clefs des secrets industriels les plus sensibles de notre économie. Pourtant, faute de reconnaissance légale, ils peuvent être saisis à tout instant par des juridictions étrangères, exposant nos stratégies d’innovation comme un coffre-fort entrouvert. À la différence de leurs homologues anglo-saxons, ces experts français ne bénéficient d’aucune protection particulière : leurs avis peuvent être saisis, copiés et exploités par l’adversaire au détour d’une mesure d’instruction in futurum. Autrement dit, les analyses qui fondent les décisions industrielles les plus engageantes restent juridiquement vulnérables.
En conséquence, les analyses des personnes qualifiées en propriété industrielle, qui contiennent pourtant les clefs des secrets industriels les plus sensibles — évaluations de la brevetabilité, études de liberté d’exploitation, audits de valorisation des actifs immatériels — sont saisissables à tout instant sur le fondement d’une mesure d’instruction ordonnée par une juridiction étrangère. À cet égard, l’affaire Bristol-Myers Squibb c. Rhône-Poulenc Rorer illustre avec force cette vulnérabilité : dans le cadre d’une action en contrefaçon de brevet, un juge américain a ordonné la production de documents internes de l’entreprise française, parmi lesquels figuraient des consultations rédigées par des ingénieurs brevets pourtant qualifiés devant l’INPI et mandataires européens. Dès lors, faute de reconnaissance légale en France, leurs écrits n’ont bénéficié d’aucune protection comparable au legal privilege et se sont trouvés livrés à la partie adverse, dévoilant des analyses hautement stratégiques sur la validité des titres et les perspectives contentieuses.
B. Les conséquences contentieuses de cette lacune juridique : autocensure, insécurité et distorsion procédurale
L’absence de protection des consultations internes des conseils en propriété industrielle produit des effets délétères qui dépassent le seul cadre des contentieux internationaux. Le premier d’entre eux est l’autocensure. Conscients du risque de saisie, de nombreux ingénieurs brevets réduisent la portée de leurs avis écrits, anticipant leur possible divulgation dans le cadre d’une procédure adverse. Cette retenue volontaire, parfaitement rationnelle du point de vue de la gestion du risque juridique, fragilise la sécurité des décisions industrielles et accroît les probabilités d’erreurs stratégiques dans la conduite des politiques d’innovation. Un expert doit pouvoir alerter sa direction sur la fragilité d’un titre ou les risques de contrefaçon sans craindre que ses analyses ne soient exploitées le lendemain par un concurrent dans le cadre d’une action en nullité ou d’une demande reconventionnelle.
Par ailleurs, cette lacune engendre une distorsion procédurale majeure dans les contentieux soumis à la Juridiction unifiée du brevet, qui applique depuis le 1er juin 2023 des règles inspirées du droit comparé en matière de protection des informations confidentielles. Les entreprises françaises se trouvent ainsi structurellement désavantagées par rapport à leurs concurrentes allemandes, britanniques ou néerlandaises, dont les avis internes sont couverts par des garanties nationales de confidentialité et ne peuvent être saisis dans le cadre des mesures d’instruction ordonnées par la juridiction. La souveraineté industrielle ne se déclare pas : elle s’inscrit dans la loi, à travers des dispositifs procéduraux qui assurent l’égalité des armes et la protection des informations stratégiques.
La Revue nationale stratégique 2025 l’indique avec gravité : « l’instrumentalisation de l’économie et des normes constitue désormais un champ à part entière de la conflictualité internationale ». Or, sur ce front, le droit français expose ses entreprises en autorisant la saisie d’avis qui révèlent hésitations, vulnérabilités et alertes internes. Ce n’est pas une faille théorique, mais une arme redoutable placée entre les mains des concurrents et des puissances économiques qui pratiquent l’extraterritorialité de leurs règles de procédure. Aucune stratégie de réindustrialisation ne saurait prospérer si le socle juridique qui protège la propriété intellectuelle demeure poreux aux investigations ordonnées par des juridictions étrangères.
En conséquence, cette vulnérabilité place les entreprises françaises dans une situation paradoxale où le droit interne, loin de constituer un rempart, aggrave leur exposition aux manœuvres de prédation économique. Alors que les États-Unis, depuis l’adoption du Defend Trade Secrets Act de 2016, et l’Union européenne, avec la directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, ont renforcé leurs arsenaux de protection contre les atteintes aux secrets d’affaires, la France laisse subsister une brèche béante dans son dispositif de protection de l’innovation. Le secret des affaires, défini par l’article L. 151-1 du code de commerce comme toute information non généralement connue, revêtant une valeur commerciale du fait de son caractère secret et faisant l’objet de mesures de protection raisonnables, ne saurait constituer une réponse suffisante à l’absence de protection spécifique des consultations des personnes qualifiées en propriété industrielle.
II. Les voies d’une réforme nécessaire : entre protection du secret professionnel, encadrement de la saisie-contrefaçon et sécurisation de l’économie de la connaissance
A. Les propositions législatives et la revendication d’un legal privilege à la française
Deux voies de réforme se dessinent aujourd’hui pour combler cette lacune du droit positif. La première, d’ambition limitée mais de mise en œuvre plus immédiate, consisterait à inclure les personnes qualifiées en propriété industrielle dans le dispositif de confidentialité envisagé pour les juristes d’entreprise. La question de la protection des consultations de ces derniers fait actuellement l’objet de deux propositions de loi : l’une, déposée par le sénateur Louis Vogel le 17 novembre 2023 sous le numéro 2220, l’autre, déposée par le député Jean Terlier le 21 décembre 2023 sous le numéro 2033. Ces textes s’inscrivent dans la continuité d’une dizaine de rapports publiés au cours des trente dernières années, qui proposent unanimement un mécanisme de confidentialité attaché au document et non à la personne du juriste d’entreprise. Cette garantie ne serait pas absolue : elle pourrait être levée dans certaines circonstances, y compris à l’initiative de l’entreprise elle-même, et ne conférerait aucune forme d’immunité en matière pénale, contrairement au secret professionnel de l’avocat qui exerce une profession réglementée.
Toutefois, si ces textes venaient à être adoptés en l’état sans mention explicite des conseils en propriété industrielle, une discrimination de droit en résulterait. Seuls les juristes titulaires d’un master en droit, parmi les personnes qualifiées en propriété industrielle, bénéficieraient de la confidentialité de leurs consultations juridiques sur les marques. En seraient exclues les consultations sur les innovations scientifiques rédigées par des ingénieurs ou docteurs qualifiés en propriété industrielle, pourtant fondamentales pour la stratégie d’innovation des entreprises. Cette solution entraînerait une triple conséquence problématique : une discrimination de droit entre professionnels exerçant le même métier au sein de la même entreprise, une discrimination entre juristes spécialisés en marques et ingénieurs spécialisés en brevets pourtant tous deux inscrits sur la même liste de l’INPI, et une protection accordée au branding mais oubliant l’innovation technologique.
La seconde voie, plus ambitieuse et plus cohérente, consisterait à inscrire directement dans le code de la propriété intellectuelle la confidentialité des consultations rédigées par les conseils en propriété industrielle lorsqu’ils exercent en entreprise. C’est la solution que défend l’Association des spécialistes en propriété industrielle de l’industrie, qui correspond à la réalité des besoins et à l’urgence de la situation. Une disposition nouvelle, sous la forme d’un article L. 422-11-1 du code de la propriété intellectuelle, pourrait prévoir que « les consultations juridiques établies en entreprise par les personnes qualifiées en propriété industrielle, inscrites sur la liste tenue par l’INPI, bénéficient de la protection de la confidentialité » et qu’elles « ne peuvent être saisies ni produites en justice sans l’accord de l’entreprise ou de leur auteur ». Cette réforme présenterait en outre l’avantage de traiter les conseils en propriété industrielle exerçant en libéral et ceux exerçant en entreprise de manière identique, conformément au principe d’unité de la profession consacré par le code de la propriété intellectuelle.
B. L’articulation avec le cadre procédural interne : saisie-contrefaçon, mesures d’instruction et protection du secret des affaires
L’instauration d’un legal privilege au bénéfice des conseils en propriété industrielle doit nécessairement s’articuler avec les règles actuelles de la procédure civile française et, en particulier, avec le régime de la saisie-contrefaçon et les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des dernières années, considérablement renforcé l’encadrement prétorien de ces mesures exorbitantes du droit commun, en consacrant des exigences de loyauté et de proportionnalité qui pourraient utilement servir de fondement à une protection renforcée des consultations internes des personnes qualifiées.
Ainsi, dans un arrêt remarqué du 6 décembre 2023, la Cour de cassation a jugé que « les dispositions du code de la propriété intellectuelle, lues à la lumière de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, exigent du requérant qu’il fasse preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, FS-B). Cette décision, rendue dans l’affaire Puma, a étendu le principe de loyauté procédurale à la phase non contradictoire de la requête en saisie-contrefaçon, imposant au requérant de présenter au juge « l’ensemble des faits objectifs de nature à lui permettre d’appréhender complètement les enjeux du procès en vue duquel lui était demandée cette autorisation ». Par ailleurs, dans un arrêt du 14 novembre 2024, la chambre commerciale a précisé que « la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon est limitée aux mesures réalisées en violation de l’autorisation donnée par l’ordonnance », consacrant ainsi le principe de proportionnalité des sanctions procédurales (Cass. com., 14 nov. 2024, n° 22-20.447, FS-B). En conséquence, les consultations des conseils en propriété industrielle, qui ne constituent pas des éléments relatifs aux produits ou services prétendument contrefaisants mais des analyses stratégiques internes, devraient être expressément exclues du champ des mesures de saisie-contrefaçon par une réforme législative.
Dans le même sens, la Cour de cassation a encadré avec rigueur les mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, en rappelant que « constituent des mesures légalement admissibles les mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et en imposant au juge de « vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, FS-B). La procédure de séquestre provisoire instituée par l’article R. 153-1 du code de commerce, qui permet au juge d’ordonner d’office le placement sous séquestre des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires, constitue à cet égard un dispositif utile mais insuffisant, car il ne garantit pas une protection de principe des consultations internes des ingénieurs brevets antérieurement à toute mesure d’instruction. Comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 mai 2025, si aucune demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance de séquestre n’est présentée dans le délai d’un mois, le saisi n’est plus recevable à invoquer la protection du secret des affaires (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.897, FS-B). Ce délai de forclusion ajoute une contrainte procédurale qui rend illusoire, en pratique, la protection des analyses stratégiques des conseils en propriété industrielle.
La jurisprudence de la chambre commerciale a également précisé les conditions dans lesquelles le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires. Dans un arrêt du 5 juin 2024, la Cour de cassation a jugé, au visa des articles L. 151-1 et L. 151-8 du code de commerce et de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, FS-B). Cette décision, qui impose au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité rigoureux avant d’admettre la production d’une pièce couverte par le secret des affaires, consacre un standard probatoire élevé qui pourrait être étendu, par une intervention législative, à la protection des consultations internes des conseils en propriété industrielle. La chambre commerciale a également précisé, par un arrêt du 13 novembre 2025, les conditions de la levée du séquestre provisoire en rappelant que le juge saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance est compétent pour statuer sur la levée du séquestre, que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant, ce qui renforce l’office du juge dans la protection des informations couvertes par le secret (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-17.250, FS-B).
Ces évolutions jurisprudentielles, pour protectrices qu’elles soient, demeurent cependant tributaires d’un cadre légal qui ne consacre pas de manière explicite la confidentialité des consultations des conseils en propriété industrielle. Or, la distinction entre le secret professionnel du conseil en propriété industrielle exerçant en libéral, régi par l’article L. 422-11 du code de la propriété intellectuelle, et l’absence totale de protection pour le conseil en propriété industrielle exerçant en entreprise est d’autant plus paradoxale que ces professionnels sont titulaires de la même qualification et inscrits sur la même liste tenue par l’INPI, et qu’ils peuvent alterner entre ces statuts au cours de leur carrière. La protection de la confidentialité ne devrait pas dépendre du mode d’exercice de la profession, mais de la nature de la consultation et de la qualité de son auteur.
Dès lors, la réforme du régime de confidentialité des avis des personnes qualifiées en propriété industrielle ne constitue pas un débat corporatiste mais une exigence de cohérence du système juridique français. L’article L. 716-4-7 du code de la propriété intellectuelle, qui autorise la saisie-contrefaçon en matière de marques, et l’article L. 615-5 du même code, qui prévoit le même dispositif en matière de brevets, doivent être articulés avec une protection spéciale des consultations internes des conseils en propriété industrielle, qui échapperaient ainsi au champ des mesures de saisie probatoire. La protection de la confidentialité de ces avis, loin de constituer une immunité, garantirait simplement le droit pour l’entreprise d’obtenir un avis juridique sans qu’il puisse être retourné contre elle dans le cadre d’un contentieux ultérieur. Cette évolution, qui alignerait la France sur les standards internationaux de protection de la propriété industrielle, constitue un impératif de souveraineté économique autant qu’une exigence de sécurité juridique.
Conclusion
La protection de la confidentialité des consultations des conseils en propriété industrielle exerçant en entreprise ne relève pas d’un débat technique réservé aux spécialistes du droit des brevets et des marques. Elle engage la capacité de la France à défendre son patrimoine immatériel dans un environnement international où la guerre économique utilise l’arme du droit pour capturer les stratégies d’innovation des entreprises les plus exposées. L’alignement du régime français sur les standards de protection en vigueur chez nos principaux partenaires économiques — États-Unis, Allemagne, Royaume-Uni, Belgique — ne constitue pas une concession à la logique de la compétition normative mais une condition de la crédibilité de notre politique de réindustrialisation et de souveraineté technologique. Il appartient désormais au législateur de saisir l’opportunité offerte par les propositions de loi en cours d’examen pour consacrer, dans le code de la propriété intellectuelle, une protection effective des consultations des ingénieurs brevets et juristes marques, sans discrimination entre les spécialités ni entre les modes d’exercice de la profession. La souveraineté industrielle de la France ne peut durablement s’accommoder d’une législation qui protège la surface commerciale des entreprises tout en laissant exposé le cœur technologique de leur compétitivité.
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