La loyauté de la preuve dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles : exigences procédurales et contrôle juridictionnel à la lumière de la jurisprudence récente de la chambre commerciale
I. Les standards de loyauté applicables aux preuves recueillies par les autorités de concurrence
A. La licéité des modes d’obtention des preuves dans le cadre des enquêtes de concurrence
Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles se singularise par la coexistence de plusieurs autorités investies de pouvoirs d’enquête dont l’exercice doit s’accommoder des exigences de loyauté probatoire. Les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence, habilités par le rapporteur général sur le fondement de l’article L. 450-1 du code de commerce, peuvent procéder à toute enquête nécessaire à l’application des dispositions des titres II et III du livre IV, tandis que les fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l’économie disposent de prérogatives identiques pour l’application de l’ensemble des dispositions du même livre. Ces pouvoirs exorbitants du droit commun, qui incluent la possibilité de visites et saisies domiciliaires, d’auditions et de demandes de communication de pièces, ne sauraient toutefois s’affranchir des principes directeurs du procès équitable consacrés par l’article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par la jurisprudence constante de la Cour de cassation.
La chambre commerciale a précisé les contours de cette exigence de loyauté dans un arrêt remarqué du 29 janvier 2025, rendu dans le cadre du contentieux opposant le ministre chargé de l’économie aux sociétés Intermarché Casino Achats, Achats Marchandises Casino, Monoprix et ITM Alimentaire International (Cass. com., 29 janv. 2025, n° 23-15.828, publié au Bulletin). La Haute juridiction y énonce que « le seul fait de soumettre des réponses prérédigées aux fournisseurs au cours de leur enquête ou de leur demander de confirmer les conclusions préétablies par les enquêteurs ne caractérise pas un procédé déloyal de mode d’obtention de preuve ». La cour d’appel de Paris avait relevé que les tableaux standardisés adressés aux fournisseurs n’avaient pas pour finalité de confirmer les conclusions provisoires des enquêteurs quant à l’existence des pratiques restrictives, mais de les compléter ; que ces tableaux avaient été diversement renseignés, certains ayant fait l’objet d’une confirmation succincte quand d’autres avaient donné lieu à de nombreuses précisions et rectifications ; et que leurs destinataires, appartenant à des grands groupes multinationaux, avaient conservé toute leur liberté de réponse. Sur les auditions de décembre 2016, l’arrêt d’appel avait également constaté que « les affirmations des enquêteurs s’appuyaient sur une lecture d’éléments objectifs, que les réponses des fournisseurs étaient clairement distinguées et que ces derniers avaient à nouveau manifesté leur aptitude à répondre librement, en contredisant, le cas échéant, leur interlocuteur ». En l’état de ces constatations et appréciations souveraines, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que les agents de la DGCCRF n’avaient pas utilisé un procédé déloyal pour obtenir les pièces produites par le ministre. Cet arrêt, consultable sur le site de la Cour de cassation, illustre la méthode pragmatique de la chambre commerciale, qui refuse de tenir pour déloyal un mode d’administration de la preuve simplement parce qu’il sollicite une confirmation, dès lors que la liberté de réponse des personnes interrogées est préservée.
Par ailleurs, la question connexe de l’exploitation des traitements automatisés de données pour rassembler les preuves au soutien d’une demande d’autorisation de visite domiciliaire a été abordée par la chambre commerciale dans un arrêt du 7 mai 2025 relatif à l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales (Cass. com., 7 mai 2025, n° 22-18.210, publié au Bulletin et au Rapport). La Cour y juge que les agents de la direction nationale des enquêtes fiscales, habilités à accéder aux traitements SIR, ADONIS, ADELIE et autorisés à recevoir communication des informations du fichier FICOBA, « peuvent, sans méconnaître les exigences de l’article 5 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 (le RGPD) procéder à l’exploitation des traitements automatisés pour rassembler des preuves au soutien d’une demande d’autorisation d’effectuer une visite domiciliaire ». La décision, accessible à l’adresse courdecassation.fr, confirme que la licéité de l’origine des pièces produites au soutien de la requête aux fins de visite domiciliaire s’apprécie indépendamment des éventuels manquements de l’administration à certaines obligations du RGPD, telles que la tenue du registre des activités de traitement ou la réalisation d’une analyse d’impact, dès lors que l’habilitation des agents à accéder aux traitements en cause est établie. Cette solution, qui distingue la légalité de la collecte probatoire de la conformité administrative au droit des données personnelles, participe d’une conception finalisée de la loyauté probatoire, centrée sur l’absence de stratagème ou de tromperie plutôt que sur le respect de l’intégralité du formalisme administratif.
B. La garantie du contradictoire et l’accès au dossier comme exigences du procès équitable
Au-delà de la licéité intrinsèque du mode de collecte, la loyauté de la preuve en droit de la concurrence s’apprécie également à l’aune des garanties procédurales dont bénéficient les entreprises poursuivies, au premier rang desquelles figure le respect du contradictoire. La prohibition des pratiques anticoncurrentielles, qu’elles prennent la forme d’ententes prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ou d’abus de position dominante ou de dépendance économique visés à l’article L. 420-2 du code de commerce et à l’article 102 du TFUE, expose les entreprises à des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires mondial, en application de l’article L. 464-2 du code de commerce. L’enjeu financier considérable de ces procédures justifie que le débat contradictoire soit pleinement assuré à chaque étape de la procédure administrative comme juridictionnelle.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 mai 2026 dans l’affaire dite Apple constitue, à cet égard, une contribution majeure à la définition des exigences contradictoires devant l’Autorité de la concurrence (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport). La Cour y énonce que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires. Ne viole donc pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté, le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport ». La décision, disponible sur le site de la Cour de cassation, écarte ainsi le grief tiré de ce que certaines pièces auraient été exploitées par l’Autorité sans avoir été discutées durant la phase administrative, dès lors que leur annexion à la notification des griefs ou au rapport les avait portées à la connaissance des parties. La chambre commerciale ajoute que les entreprises mises en cause ne sauraient se prévaloir de leur absence de demande de levée du secret des affaires pour reprocher à l’Autorité le caractère prétendument incomplet de la discussion contradictoire sur certaines pièces.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence qui, sans sacrifier les droits de la défense, refuse d’imposer à l’Autorité de la concurrence des contraintes procédurales excessives qui entraveraient l’efficacité de son action répressive. En conséquence, la loyauté probatoire ne se confond pas avec une obligation de citation exhaustive de chaque pièce dans le corps de la notification des griefs ou du rapport ; elle est satisfaite dès lors que l’ensemble des pièces fondant la décision de sanction a été physiquement porté à la connaissance des entreprises poursuivies, leur permettant ainsi d’en débattre utilement dans le cadre de leurs observations écrites et orales.
II. Le contrôle juridictionnel de la loyauté probatoire devant la chambre commerciale
A. L’office du juge dans le contrôle des mesures d’instruction et des visites domiciliaires
La loyauté probatoire ne se réduit pas à un standard abstrait ; elle est l’objet d’un contrôle juridictionnel effectif, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement précisé les modalités. Ce contrôle s’exerce en premier lieu à l’occasion des contestations relatives aux mesures d’instruction ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, fréquemment sollicitées par les opérateurs économiques qui entendent établir, avant tout procès, la preuve de faits de concurrence déloyale ou de pratiques anticoncurrentielles.
Dans un arrêt du 28 juin 2023, la chambre commerciale a défini avec une précision remarquable l’office du juge saisi d’une contestation de telles mesures (Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, publié au Bulletin). La Cour énonce qu’« il incombe au juge saisi d’une contestation de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». En l’espèce, la cour d’appel de Dijon avait relevé que les recherches étaient limitées aux fichiers, documents et correspondances en rapport avec les faits litigieux, identifiés au moyen de mots-clefs précis, et que la mesure était circonscrite dans le temps aux documents postérieurs au mois de janvier 2019. L’arrêt, consultable sur le site de la Cour de cassation, illustre la méthode du contrôle concret de proportionnalité qui s’impose désormais au juge : celui-ci ne saurait se borner à constater l’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145, mais doit encore vérifier que l’atteinte portée aux droits et libertés de la personne visée par la mesure est strictement proportionnée au but poursuivi, en considération de l’objet, de la durée et de l’étendue spatiale des investigations autorisées.
Dès lors, le contrôle juridictionnel de la loyauté probatoire s’articule autour d’une double exigence : un contrôle de nécessité, qui impose au juge de vérifier que la mesure d’instruction est indispensable à l’établissement des faits allégués, aucun autre moyen moins intrusif ne permettant d’y parvenir ; et un contrôle de proportionnalité au sens strict, qui le conduit à mettre en balance les intérêts concurrents du droit à la preuve du requérant et du respect de la vie privée ou du secret des affaires de la personne visée. Cette grille d’analyse, dégagée dans le cadre d’une affaire de concurrence déloyale imputée à un ancien salarié, trouve naturellement à s’appliquer aux mesures d’instruction sollicitées dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles, qu’il s’agisse de saisies-contrefaçon transposées à la preuve de l’entente ou de mesures d’investigation civile in futurum destinées à établir l’existence d’un abus de position dominante.
Par ailleurs, la question du contrôle juridictionnel des visites domiciliaires autorisées par l’administration fiscale ou par l’Autorité de la concurrence a connu des développements significatifs avec l’arrêt du 7 mai 2025 précité, qui écarte l’incidence des manquements au RGPD sur la régularité des preuves ainsi recueillies. Or, cette solution, qui tend à cantonner le contrôle du juge de l’autorisation aux seules conditions posées par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, témoigne de la volonté de la chambre commerciale de ne pas déstabiliser le régime probatoire des enquêtes de concurrence par l’importation mécanique de standards issus d’autres branches du droit. A cet égard, la Cour distingue soigneusement la légalité de l’autorisation de visite, qui relève du contrôle du juge des libertés et de la détention, de la légalité de l’exploitation des preuves recueillies au cours de la visite, qui relève du contrôle du juge du fond et, en dernier ressort, de la Cour de cassation.
B. La sanction des atteintes à la loyauté probatoire et l’articulation avec les droits de la défense
L’identification des standards de loyauté probatoire serait privée de portée si elle ne s’accompagnait pas d’un régime de sanction effectif des manquements constatés. La chambre commerciale a été conduite à préciser, dans plusieurs décisions récentes, les conséquences procédurales des atteintes à la loyauté de la preuve ainsi que l’articulation entre ce contentieux et l’exercice des droits de la défense devant l’Autorité de la concurrence.
L’arrêt du 31 janvier 2024 rendu dans l’affaire opposant les sociétés Sony au président de l’Autorité de la concurrence (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-16.616, publié au Bulletin) a dégagé un principe inédit en affirmant qu’« une décision refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre avec une entreprise ou un organisme à qui avait été adressée une évaluation préliminaire peut faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris ». La Cour de cassation précise que « ce recours a seulement pour objet de faire contrôler, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu ». La décision, accessible sur le site de la Cour de cassation, fonde expressément cette solution sur l’article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont elle déduit l’existence d’un droit d’accès au juge pour les entreprises dont la proposition d’engagements a été refusée par le collège de l’Autorité.
Cette jurisprudence est remarquable en ce qu’elle consacre une voie de recours autonome contre une décision qui ne constitue ni une sanction, ni une injonction, ni une mesure conservatoire, mais qui affecte néanmoins la situation procédurale de l’entreprise concernée en la privant de la possibilité de clore la procédure par la voie transactionnelle des engagements. En conséquence, la loyauté de la procédure probatoire se double désormais d’une exigence de loyauté procédurale globale, qui impose à l’Autorité de la concurrence de permettre aux entreprises de présenter utilement leurs propositions d’engagements et de soumettre les éventuels refus à un contrôle juridictionnel effectif.
La question de l’intervention des personnes visées par une saisine de l’Autorité a également fait l’objet d’une clarification importante dans l’arrêt du 15 mai 2024 (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616, publié au Bulletin), qui déclare irrecevable l’intervention volontaire de la personne visée par la plainte lorsque le recours ne formule aucune autre demande qu’un renvoi à l’Autorité pour instruction. La Cour retient que « le recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence rejetant la saisine faute d’éléments suffisamment probants, qui ne formule aucune autre demande qu’un renvoi à l’Autorité pour instruction, n’étant pas de nature à affecter les droits et les charges de la personne visée par la plainte, est irrecevable l’intervention de cette personne à l’instance de recours ». La décision, disponible sur le site de la Cour de cassation, délimite ainsi avec précision le périmètre des droits procéduraux des entreprises mises en cause au stade de la saisine de l’Autorité, en subordonnant la recevabilité de l’intervention à l’existence d’une affectation effective des droits ou des charges de l’intervenant.
Or, ces solutions ne sauraient être lues isolément ; elles dessinent ensemble un régime cohérent de la loyauté probatoire et procédurale en droit de la concurrence, dans lequel le standard de référence n’est pas l’absence de toute contrainte procédurale pour les entreprises poursuivies, mais l’équilibre entre l’efficacité de la politique de concurrence et la protection des droits fondamentaux des opérateurs économiques. Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale manifeste une attention constante à ne pas transposer mécaniquement les solutions du droit pénal au droit des pratiques anticoncurrentielles, tout en reconnaissant la nature quasi-répressive de ce dernier et la nécessité d’en tirer les conséquences en matière de garanties procédurales. A cet égard, la distinction opérée par la Cour entre la loyauté du mode d’obtention de la preuve et la régularité formelle de la procédure administrative, ainsi que son refus de cantonner les pouvoirs d’enquête des autorités de concurrence par des exigences disproportionnées, participent d’une conception équilibrée du droit processuel de la concurrence, attentive à la fois à la protection des droits de la défense et à l’effectivité de l’action publique en matière de régulation des marchés.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation révèle que la loyauté de la preuve dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles ne se réduit ni à un principe abstrait dépourvu de sanction, ni à un standard uniforme applicable indifféremment à toutes les phases de la procédure. Elle se décline en une série d’exigences concrètes, dont le contenu et la portée varient selon le stade procédural considéré et la nature des pouvoirs exercés par l’autorité de poursuite. Au stade de l’enquête, la loyauté prohibe les stratagèmes et les tromperies, sans interdire les méthodes actives de recueil d’information, pourvu que la liberté de réponse des personnes interrogées soit préservée. Au stade de l’instruction contradictoire, elle impose que l’ensemble des pièces fondant la décision de sanction soit porté à la connaissance des entreprises poursuivies, sans exiger que chaque pièce fasse l’objet d’une discussion spécifique dans le corps de la notification des griefs. Au stade du contrôle juridictionnel, elle commande au juge de vérifier la nécessité et la proportionnalité des mesures d’instruction ordonnées, ainsi que d’assurer un accès effectif au prétoire pour les entreprises dont les droits procéduraux sont affectés. Cette construction jurisprudentielle, qui puise aux sources du droit européen des droits de l’homme tout en respectant les spécificités du droit processuel de la concurrence, offre aux praticiens un cadre d’analyse à la fois rigoureux et prévisible, dont la maîtrise constitue un atout déterminant dans la conduite des procédures devant l’Autorité de la concurrence comme dans le cadre des recours juridictionnels, particulièrement dans un contexte de renforcement des pouvoirs d’enquête et d’augmentation significative du montant des sanctions prononcées. L’arrêt Apple du 13 mai 2026 en constitue l’illustration la plus aboutie, en ce qu’il énonce sans ambiguïté que « ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté, le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport ». De même, l’arrêt du 29 janvier 2025, en refusant de caractériser un procédé déloyal dans le simple fait de soumettre des réponses prérédigées aux fournisseurs, confirme que « le procédé était transparent et que les éléments recueillis n’étaient donc affectés d’aucune déloyauté ».
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