Le droit des sociétés offre aux associés minoritaires deux instruments d’investigation aux finalités distinctes. Le premier, l’expertise de gestion, est régi par les articles L. 223-37 et L. 225-231 du code de commerce et permet à des associés représentant une fraction déterminée du capital social d’obtenir la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le second, l’expertise in futurum de l’article 145 du code de procédure civile, autorise tout intéressé à solliciter une mesure d’instruction avant tout procès, afin de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La période 2023-2026 a été marquée par un infléchissement significatif de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a entrepris de redessiner les frontières entre ces deux mécanismes, parfois utilisés de manière interchangeable par les plaideurs en quête d’information sur la gestion sociale. L’arrêt rendu le 11 septembre 2024 dans l’affaire Esso, publié au Bulletin, constitue le point d’orgue de cette évolution, en posant une règle de non-cumul fonctionnel dont la portée continue de se déployer dans les décisions les plus récentes.
I. La consécration d’une frontière fonctionnelle entre les deux mécanismes
A. L’expertise de gestion : un mécanisme spécial d’information des associés
L’expertise de gestion constitue un droit propre de l’associé, aménagé par le législateur pour lui permettre d’obtenir des informations sur des opérations de gestion déterminées. Dans les sociétés anonymes, l’article L. 225-231 du code de commerce dispose qu’« une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 22-10-44, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 ». À défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le mécanisme équivalent dans les sociétés à responsabilité limitée est prévu par l’article L. 223-37 du code de commerce, qui fixe le seuil de détention au dixième du capital social.
La chambre commerciale a, dans un arrêt du 26 novembre 2025, précisé le domaine temporel de cette expertise en jugeant qu’elle « est recevable une demande d’expertise de gestion portant sur des opérations réalisées postérieurement à l’adoption du plan de redressement d’une société » (Cass. com., 26 nov. 2025, n° 24-19.035, Publié au Bulletin). La Cour a énoncé que « le jugement arrêtant un plan rétablit le débiteur dans ses pouvoirs de gestion et dans la maîtrise de ses biens, dont il bénéficiait avant l’ouverture de la procédure collective, sauf restriction particulière en application de l’article L. 626-14 du code de commerce ». Elle en a déduit que la demande d’expertise portant sur des actes réalisés postérieurement à l’ouverture de la procédure au cours de la période 2017-2021 était recevable. Dans le même arrêt, la Cour a écarté l’exigence d’urgence en affirmant que « l’urgence n’est pas une condition requise pour que soit ordonnée une expertise de gestion sur le fondement de ces textes ».
La jurisprudence des juges du fond rappelle néanmoins que l’expertise de gestion doit porter sur des opérations de gestion déterminées et non sur la politique générale de la société. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi rejeté une demande qui « ne critiquait pas une opération de gestion déterminée » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 6 oct. 2025, n° 25/00401), en observant que « si le demandeur remet en cause de façon générale la politique d’investissement programmée par son dirigeant et cherche à obtenir de l’expert des éléments d’information généraux sur ces investissements, il ne critique pas une opération de gestion déterminée, en sorte que sa demande d’expertise sur ce point ne répond pas aux critères de l’article L. 225-231 ». Cette exigence de précision constitue un garde-fou essentiel contre les demandes exploratoires. La décision de justice qui fait droit à la demande détermine l’étendue de la mission et des pouvoirs des experts et peut mettre les honoraires à la charge de la société. Le rapport est ensuite adressé au demandeur, au ministère public, au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d’administration ou au directoire et au conseil de surveillance. Il doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité, ce qui confère à l’expertise de gestion une portée qui dépasse le seul intérêt du demandeur pour intéresser l’ensemble des associés et le marché.
B. L’expertise in futurum : une finalité probatoire exclusive
L’article 145 du code de procédure civile dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Ce texte, de portée générale, offre un instrument processuel puissant au service de la préservation de la preuve, mais sa finalité est fondamentalement distincte de celle de l’expertise de gestion : il ne vise pas à informer, mais à prouver.
L’arrêt Esso du 11 septembre 2024 a précisément tiré les conséquences de cette distinction fonctionnelle. Dans cette affaire, des actionnaires minoritaires de la société Esso, représentant 2,8 % du capital social, avaient saisi le juge des référés sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile pour obtenir la désignation d’un expert chargé de recenser et d’analyser l’ensemble des conventions intragroupe conclues par la société. La cour d’appel de Versailles avait accueilli la demande, en retenant l’existence d’un motif légitime tenant à la nécessité de comprendre la classification des conventions réglementées et à la défiance justifiée des actionnaires minoritaires. La chambre commerciale a censuré cette décision au motif que « les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu’à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » (Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-24.160, Publié au Bulletin).
Par cet attendu de principe, la Haute juridiction a posé une règle de non-cumul fonctionnel : lorsque la mesure sollicitée tend uniquement à obtenir des informations sur des opérations de gestion sans viser à établir la preuve de faits nécessaires à la solution d’un litige futur, le demandeur doit emprunter la voie de l’expertise de gestion, et non celle de l’article 145 du code de procédure civile. Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence antérieure de la deuxième chambre civile, mais en opère une transposition remarquée dans le champ du droit des sociétés, où les deux textes coexistaient jusqu’alors de manière pacifique.
Il est significatif que la Cour n’ait pas fondé sa censure sur l’absence de motif légitime, mais sur une violation par fausse application du texte lui-même, ce qui confère à l’arrêt une portée normative qui dépasse la simple appréciation des circonstances de l’espèce. Comme l’a relevé la doctrine, cet arrêt « redessine les frontières entre l’article 145 du code de procédure civile et l’article L. 225-231 du code de commerce » (O. Hocher, Dalloz actualité, 8 octobre 2024).
La portée pratique de cette solution est considérable pour les actionnaires minoritaires. Désormais, celui qui ne détient pas le seuil requis de 5 % ou 10 % du capital social ne peut contourner cet obstacle en invoquant l’article 145 du code de procédure civile pour obtenir, sous couvert de conservation de preuve, les mêmes informations que lui procurerait une expertise de gestion. La chambre commerciale impose ainsi au juge des référés un examen rigoureux de la finalité réelle de la mesure sollicitée, au-delà de la qualification formelle retenue par le demandeur. Il lui appartient de vérifier que la mesure tend effectivement à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige déjà identifiable dans son principe et son fondement, et non à suppléer la carence du droit d’information de l’associé minoritaire. Cette exigence de cohérence entre la finalité de la mesure et le texte qui la fonde renforce la prévisibilité du droit pour les dirigeants sociaux, tout en préservant l’effectivité du mécanisme spécial d’expertise de gestion pour les associés qui en remplissent les conditions.
II. Les conditions d’accès aux deux mesures : entre convergence apparente et singularité persistante
A. Les conditions substantielles : seuils de détention et exigence d’un motif légitime
L’expertise de gestion est subordonnée à une condition de seuil qui varie selon la forme sociale. Dans les sociétés anonymes, l’article L. 225-231 exige que le ou les demandeurs représentent au moins 5 % du capital social. Dans les sociétés à responsabilité limitée, l’article L. 223-37 élève ce seuil à 10 %. Ces seuils constituent des conditions de recevabilité de la demande, destinées à réserver l’exercice de ce droit aux associés disposant d’une participation suffisante pour légitimer leur interrogation sur la gestion sociale. La cour d’appel de Chambéry a rappelé cette exigence dans un arrêt du 7 avril 2026, en vérifiant que « la société, associée majoritaire de la société ATP, répond aux conditions de représentation de plus de 5 % du capital social pour prétendre à interroger sur des actes de gestion » (CA Chambéry, 1re ch. com., 7 avr. 2026, n° 25/00953).
L’expertise in futurum, en revanche, n’est soumise à aucune condition de seuil capitalistique. L’article 145 du code de procédure civile est ouvert à « tout intéressé », ce qui inclut nécessairement l’associé, quel que soit le pourcentage du capital qu’il détient. Cette différence d’accès explique que les minoritaires ne pouvant atteindre les seuils de l’article L. 225-231 ou de l’article L. 223-37 soient tentés de recourir à l’article 145 pour contourner l’obstacle. L’arrêt Esso sanctionne précisément cette stratégie de contournement : les demandeurs ne détenaient que 2,8 % du capital de la société Esso et ne pouvaient donc prétendre au bénéfice de l’expertise de gestion. En rejetant leur demande fondée sur l’article 145, la Cour de cassation a implicitement mais nécessairement rappelé que les seuils légaux ne sauraient être éludés par un détournement de finalité de la mesure d’instruction in futurum.
Par ailleurs, l’expertise de gestion ne requiert pas la démonstration d’un motif légitime au sens de l’article 145, ni la preuve d’une irrégularité ou d’une atteinte à l’intérêt social. Comme l’a rappelé le tribunal judiciaire de Strasbourg dans une ordonnance du 17 juin 2026, « il n’appartient pas au juge des référés, saisi d’une demande d’expertise de gestion sur le fondement de l’article L. 225-231 du code de commerce, de porter une appréciation sur le bien-fondé des questions écrites de l’actionnaire » (TJ Strasbourg, réf. comm., 17 juin 2026, n° 26/00340). Le même juge a toutefois précisé que « l’expertise ne peut porter que sur des actes de gestion, ce qui exclut les décisions des associés », rappelant ainsi que les délibérations d’assemblée générale échappent au périmètre de la mesure. Dans une autre ordonnance du même jour relative à une SARL, le tribunal de Strasbourg a fait application de l’article L. 223-37 en visant le seuil du dixième du capital social (TJ Strasbourg, réf. comm., 17 juin 2026, n° 26/00717).
La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 5 février 2025, a pour sa part rejeté une demande d’expertise in futurum en constatant que « le droit d’information de l’associé n’avait pas été méconnu » et qu’« il n’est ainsi pas justifié d’une fraude à ses droits ou que son droit d’information n’aurait pas été respecté » (CA Riom, ch. com., 5 fév. 2025, n° 24/01087). Cette décision illustre la subsidiarité de l’expertise in futurum par rapport à l’exercice préalable du droit d’information de droit commun, et confirme que le juge doit vérifier que le demandeur a épuisé les voies d’information ordinaires avant de solliciter une mesure d’instruction.
B. Les conditions procédurales : question préalable écrite et absence d’instance au fond
L’une des singularités procédurales majeures de l’expertise de gestion réside dans l’exigence d’une question écrite préalable. L’article L. 225-231 impose en effet à l’actionnaire de poser par écrit ses questions au président du conseil d’administration ou au directoire avant de pouvoir saisir le juge des référés. Cette formalité substantielle conditionne la recevabilité de la demande judiciaire et constitue un filtre destiné à favoriser le dialogue interne avant toute judiciarisation. La cour d’appel de Chambéry, dans l’arrêt précité du 7 avril 2026, a expressément relevé « l’obligation de justifier de l’interrogation par écrit du président du conseil d’administration ou du directoire restée infructueuse avant de pouvoir saisir le juge des référés pour l’obtention d’une expertise de gestion ».
La question du parallélisme entre la demande écrite préalable et la saisine du juge se pose avec acuité. La cour d’appel de Bordeaux a estimé que le juge doit « rechercher si les éléments communiqués en réponse aux questions écrites qu’il a posées présentent ou non un caractère satisfaisant » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 6 oct. 2025, n° 25/00401). Cette exigence permet de vérifier que la demande judiciaire n’est pas prématurée et que le dirigeant a effectivement été mis en mesure de répondre aux interrogations de l’associé. Elle n’implique toutefois pas que l’associé doive reformuler à l’identique ses questions écrites devant le juge : la jurisprudence admet une certaine souplesse dans l’appréciation de la correspondance entre les questions écrites et les opérations visées dans la demande d’expertise.
S’agissant de l’expertise in futurum, la condition procédurale déterminante est l’absence d’instance au fond opposant les mêmes parties sur le même litige. La cour d’appel de Rennes a ainsi déclaré irrecevable une demande fondée sur l’article 145 du code de procédure civile au motif qu’« un procès est en cours entre les parties » et a invité le demandeur à se placer sur le terrain de l’article L. 223-37 du code de commerce (CA Rennes, 3e ch. com., 5 mai 2026, n° 25/01859). La cour d’appel de Bordeaux a également relevé que le demandeur à l’expertise in futurum ne pouvait se prévaloir de ce texte dès lors qu’« un procès au fond était intenté », l’assignation ayant été délivrée avant même que le juge des référés ne statue sur la demande de mesure d’instruction. Dans une telle hypothèse, le juge doit vérifier que le litige au fond n’absorbe pas la demande probatoire et que les deux instances ne portent pas sur le même objet.
En revanche, l’absence de saisine préalable du dirigeant par voie de question écrite n’est pas une condition de l’expertise in futurum. Cette différence procédurale essentielle explique que certains plaideurs aient, par le passé, préféré la voie de l’article 145 à celle de l’article L. 225-231, précisément pour s’affranchir du formalisme de la question écrite préalable. L’arrêt Esso a précisément réduit cette faculté de choix en rappelant que la finalité de la mesure détermine le fondement applicable : lorsque l’objectif réel est d’obtenir des informations sur des opérations de gestion, le demandeur doit respecter les conditions de l’expertise de gestion, y compris la formalité de la question écrite préalable. Par ailleurs, le caractère subsidiaire de l’expertise in futurum par rapport au droit d’information de droit commun a été réaffirmé avec netteté par la jurisprudence récente. Le droit d’information permanent de l’associé, qui comprend notamment le droit de consulter les documents sociaux énumérés par les textes, constitue le premier niveau d’accès à l’information sur la vie sociale. Ce n’est que lorsque ce droit a été exercé sans succès ou qu’il s’avère insuffisant pour établir les faits nécessaires à un litige que le recours à une mesure d’instruction peut être envisagé. La chambre commerciale a ainsi implicitement consacré une hiérarchie des voies d’investigation en droit des sociétés, qui conduit à n’admettre le recours à l’article 145 que dans les hypothèses où le plaideur démontre, d’une part, qu’un litige est effectivement envisagé, et d’autre part, que la mesure probatoire sollicitée est indispensable à sa résolution.
La cour d’appel de Montpellier a, dans une espèce distincte, ordonné une expertise in futurum pour « arrêter la situation comptable de la société à la date de cession des actions », en relevant que la clause de médiation préalable n’était pas applicable à une mesure d’instruction in futurum qui ne constitue pas une action judiciaire au sens de la convention des parties (CA Montpellier, ch. com., 18 mars 2025, n° 24/03677).
Conclusion
L’évolution jurisprudentielle de la période 2023-2026 traduit une volonté de la chambre commerciale de restaurer la cohérence du système probatoire en droit des sociétés. L’arrêt Esso du 11 septembre 2024 a posé une règle claire de non-cumul fonctionnel entre l’expertise de gestion et l’expertise in futurum, dont les prolongements se déploient dans les décisions subséquentes des juridictions du fond. Cette clarification était nécessaire pour prévenir les stratégies de contournement des seuils légaux et du formalisme de la question écrite préalable, qui caractérisent l’expertise de gestion. La coexistence des deux mécanismes demeure possible, mais elle est désormais subordonnée à une stricte adéquation entre la finalité de la mesure sollicitée et le fondement textuel invoqué. L’associé qui souhaite obtenir des informations sur des opérations de gestion doit emprunter la voie des articles L. 223-37 ou L. 225-231 du code de commerce, avec leurs conditions propres de seuil et de question préalable. Celui qui entend conserver ou établir la preuve de faits nécessaires à la solution d’un litige déjà identifié peut recourir à l’article 145 du code de procédure civile, à la condition de ne pas détourner ce texte de sa finalité probatoire. Cette articulation clarifiée constitue un progrès pour la sécurité juridique des dirigeants comme des associés minoritaires. Les praticiens du droit des sociétés devront intégrer cette grille de lecture fonctionnelle dans le conseil délivré à leurs clients, qu’il s’agisse de préparer une demande d’expertise ou de s’y opposer. L’arrêt Esso aura ainsi durablement modifié l’équilibre entre le droit commun probatoire et le droit spécial des sociétés, au bénéfice d’une cohérence restaurée entre la nature de la mesure sollicitée et le corpus normatif qui la régit.