La distillation de modèles d’intelligence artificielle à l’épreuve du droit français de la propriété intellectuelle : l’affaire Moonshot comme révélateur des limites du cadre protecteur
I. L’inadaptation des titres classiques de propriété intellectuelle à la protection des modèles d’intelligence artificielle
A. L’impasse du droit d’auteur face aux créations algorithmiques
Le 22 juillet 2026, le conseiller scientifique et technologique de la Maison Blanche, Michael Kratsios, accusait publiquement la start-up chinoise Moonshot AI d’avoir « distillé » le modèle Fable d’Anthropic pour développer sa propre intelligence artificielle Kimi K3, une technologie ayant immédiatement occupé la première place des classements d’évaluation en programmation d’applications. Le sous-secrétaire d’État américain aux affaires économiques, Jacob Helberg, renchérissait en qualifiant cette opération de « vol de propriété intellectuelle américaine d’une valeur inestimable ». Cette accusation frontale, relayée par l’Agence France-Presse et Le Monde, met en lumière une question juridique fondamentale : le droit de la propriété intellectuelle, et singulièrement le droit français, est-il armé pour protéger les modèles d’intelligence artificielle contre les pratiques de distillation non autorisée ?
La présente étude se propose d’examiner successivement l’inadaptation des droits privatifs classiques — droit d’auteur et droit des brevets — à la protection des modèles d’intelligence artificielle, puis d’explorer les voies de recours offertes par le droit commun des affaires, au premier rang desquelles le secret des affaires et le parasitisme économique. L’enjeu dépasse le seul cadre de l’affaire Moonshot : il engage la capacité du système juridique français à appréhender une pratique technologique dont la fréquence et l’ampleur ne cesseront de croître à mesure que les modèles d’IA les plus performants se consolideront en actifs stratégiques disputés entre les grandes puissances économiques.
La distillation de modèles, qui consiste à interroger massivement un modèle d’IA existant pour en reproduire les performances sans accéder à son code source, se situe à la croisée des chemins du droit. Elle ne constitue ni une copie servile du programme informatique sous-jacent, ni une reproduction des données d’entraînement, mais une captation du comportement fonctionnel du modèle. Or, le droit d’auteur français, tel que défini par l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, protège l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouissant, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. L’article L. 112-2 du même code inclut expressément les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, au rang des œuvres protégées. Encore faut-il que le modèle d’IA puisse être qualifié d’œuvre de l’esprit, ce qui suppose la démonstration d’une originalité, c’est-à-dire l’empreinte de la personnalité de l’auteur.
Or, la jurisprudence constante de la Cour de cassation subordonne la protection par le droit d’auteur à la preuve, par celui qui s’en prévaut, d’une création intellectuelle propre à son auteur, excluant les éléments dictés par des considérations techniques ou fonctionnelles. Un modèle d’intelligence artificielle se présente comme le résultat d’un processus d’apprentissage automatique dont les paramètres — les poids synaptiques — sont le produit d’un calcul algorithmique et non d’un choix créatif humain identifiable. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 26 juin 2024 (pourvoi n° 22-17.647, publié au Bulletin et au Rapport), a rappelé que les idées sont de libre parcours et que le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en œuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte fautif. Cette affirmation, transposée au domaine de l’intelligence artificielle, conduit à reconnaître que les principes architecturaux d’un modèle neuronal, ses fonctions objectives et ses méthodes d’optimisation relèvent du domaine des idées et échappent, à ce titre, à l’emprise du droit d’auteur.
Par ailleurs, la directive (UE) 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, transposée aux articles L. 122-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle, autorise expressément l’observation, l’étude et le test du fonctionnement d’un programme par toute personne ayant le droit de l’utiliser, afin de déterminer les idées et les principes qui sont à la base de n’importe lequel de ses éléments. La technique de la distillation, qui consiste précisément à observer les réponses d’un modèle pour en inférer le comportement, se situe dans le prolongement direct de cette faculté d’analyse. Dès lors, le droit d’auteur, conçu pour protéger la forme d’expression d’une œuvre et non les idées ou les fonctionnalités qu’elle recèle, apparaît structurellement inadapté à la protection des modèles d’intelligence artificielle contre les pratiques de distillation.
B. L’impasse corrélative du droit des brevets pour la protection algorithmique
Si le droit d’auteur échoue à saisir la substance des modèles d’IA, le droit des brevets pourrait, en théorie, offrir une protection plus étanche. L’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle conférant à son titulaire un droit exclusif d’exploitation. Toutefois, l’article L. 611-10 du même code, qui transpose l’article 52 de la Convention sur le brevet européen, exclut expressément de la brevetabilité les programmes d’ordinateur en tant que tels, les méthodes mathématiques et les présentations d’informations. Or, un modèle d’intelligence artificielle, envisagé dans sa dimension algorithmique, constitue précisément une méthode mathématique implémentée par un programme d’ordinateur.
Certes, l’Office européen des brevets et l’INPI admettent la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur lorsque celles-ci produisent un effet technique supplémentaire allant au-delà des interactions physiques normales entre le programme et l’ordinateur. Une application concrète d’un modèle d’IA dans un procédé industriel, un dispositif médical ou un système de navigation pourrait ainsi bénéficier de la protection par brevet. Mais cette protection ne couvrirait que l’application spécifique du modèle, et non le modèle lui-même en tant qu’entité autonome. La distillation d’un modèle d’IA, qui en reproduit les performances sans nécessairement en reproduire l’architecture exacte, pourrait contourner un brevet protégeant une application particulière dès lors que le modèle distillé est déployé dans un contexte technique différent.
En outre, la protection par brevet suppose le respect d’exigences rigoureuses de nouveauté, d’activité inventive et d’application industrielle, dont la démonstration est particulièrement délicate dans le domaine de l’intelligence artificielle où l’état de la technique évolue à un rythme exponentiel. La divulgation complète de l’invention, exigée par l’article L. 612-5 du code de la propriété intellectuelle, imposerait au déposant de révéler l’architecture détaillée de son modèle, ses hyperparamètres et ses méthodes d’entraînement, offrant ainsi à ses concurrents une feuille de route précise pour la mise au point de modèles alternatifs. Cette exigence de transparence, consubstantielle au droit des brevets, entre en contradiction frontale avec l’intérêt stratégique des entreprises d’intelligence artificielle à maintenir la confidentialité de leurs innovations. Le droit des brevets, conçu pour favoriser la diffusion des connaissances techniques en échange d’un monopole temporaire d’exploitation, se révèle ainsi peu attractif pour la protection des modèles d’IA dont la valeur réside moins dans une invention technique ponctuelle que dans l’accumulation, l’agencement et l’optimisation de connaissances difficilement formalisables.
II. Le recours aux instruments correctifs du droit commun des affaires
A. Le secret des affaires comme rempart principal contre la distillation illicite
Face à l’inadaptation des droits privatifs classiques, le secret des affaires s’impose comme le principal instrument de protection des modèles d’intelligence artificielle. Transposant la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 a inséré dans le code de commerce un corpus de règles autonomes dont l’article L. 151-1 définit l’information protégée comme celle qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime. Or, les paramètres d’un modèle d’IA — ses poids, ses hyperparamètres, ses données d’entraînement agrégées — remplissent précisément ces trois critères cumulatifs.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de cette protection dans un arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, publié au Bulletin), aux termes duquel un guide d’évaluation interne, contenant des conseils opérationnels destinés aux franchisés d’un réseau et frappé d’une mention de confidentialité, constitue une information protégée au titre du secret des affaires dès lors qu’il n’est pas généralement connu des personnes familières du secteur et qu’il revêt une valeur commerciale effective. La Cour a également affirmé, au visa de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.
En transposant ce raisonnement à l’affaire Moonshot, il apparaît que les modèles d’Anthropic, développés au prix d’investissements considérables et protégés par des mesures de sécurité technique, satisfont aux conditions de l’article L. 151-1 du code de commerce. L’accusation de distillation formulée par la Maison Blanche caractérise, si elle était établie devant une juridiction française, une obtention illicite au sens de l’article L. 151-4 du même code, lequel sanctionne l’accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret, ou tout comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale. L’utilisation d’un secret des affaires sans le consentement de son détenteur légitime est également illicite en vertu de l’article L. 151-5, lorsqu’elle est le fait d’une personne qui savait ou aurait dû savoir que l’obtention du secret résultait d’un comportement illicite.
Toutefois, la preuve de la distillation illicite se heurte à une difficulté probatoire majeure. Le demandeur doit démontrer non seulement que le défendeur a eu accès au modèle protégé, mais également que le modèle litigieux incorpore des informations protégées par le secret. Or, la distillation, par nature, ne laisse pas de trace directe de l’acte d’appropriation : le modèle distillé est entraîné sur les réponses du modèle source, et non sur ses paramètres internes. La preuve de la filiation entre le modèle source et le modèle suspecté repose sur des indices indirects — similarité statistique des sorties, corrélations comportementales, patterns de biais — dont la force probante est incertaine. En conséquence, si le secret des affaires offre un cadre juridique théoriquement adapté à la protection des modèles d’IA, son effectivité contentieuse demeure conditionnée à la capacité des laboratoires d’IA à administrer la preuve d’une distillation non autorisée.
Cette difficulté probatoire invite à un réexamen des mécanismes procéduraux disponibles en droit français. L’article 145 du code de procédure civile, qui permet au juge des référés d’ordonner des mesures d’instruction in futurum avant tout procès, constitue un levier procédural précieux pour les laboratoires d’IA souhaitant établir la matérialité d’une distillation. De même, la procédure de saisie-contrefaçon, prévue à l’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, pourrait être mobilisée, sous réserve que le juge accepte d’en étendre le champ à des investigations techniques portant sur les modèles d’IA, notamment par l’examen comparatif des sorties et des comportements des modèles en présence. Le secret des affaires, s’il est invoqué avec rigueur et étayé par des mesures de protection documentées, offre donc une voie prometteuse, mais dont la pleine effectivité ne pourra être atteinte qu’au prix d’une adaptation des instruments probatoires traditionnels aux réalités techniques de l’intelligence artificielle.
B. Le parasitisme économique comme fondement subsidiaire de protection des investissements
À défaut de pouvoir établir une atteinte à un droit privatif ou une violation du secret des affaires, les entreprises victimes de distillation peuvent se tourner vers le parasitisme économique, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans son arrêt du 26 juin 2024 (pourvoi n° 23-13.535, publié au Bulletin et au Rapport), qu’il constitue « une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ».
Le même arrêt précise les exigences probatoires de l’action en parasitisme : il appartient à celui qui se prétend victime d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté du tiers de se placer dans son sillage. La Cour ajoute que le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit. Ces exigences, transposées au contentieux de la distillation de modèles d’IA, imposent au laboratoire victime de démontrer que le modèle source constitue une valeur économique individualisée, fruit d’un travail de développement identifiable et d’investissements significatifs, et que le modèle suspecté a été développé dans la volonté délibérée de capter cette valeur sans contrepartie.
L’arrêt Decathlon du même jour (pourvoi n° 22-17.647, publié au Bulletin et au Rapport) fournit une illustration éclairante de la méthode d’appréciation du parasitisme. La Cour a approuvé les juges du fond d’avoir caractérisé la faute de parasitisme après avoir constaté la grande notoriété du masque Easybreath, la réalité du travail de conception et de développement sur trois années pour un montant de 350 000 euros, le caractère innovant de la démarche, des investissements publicitaires supérieurs à trois millions d’euros, et l’absence de justification par les sociétés concurrentes d’un quelconque travail de mise au point ou de coûts relatifs à leur propre produit. La Cour a également relevé que la commercialisation du produit concurrent était intervenue à une période où la société victime investissait encore massivement dans la promotion de son produit, et en a déduit la volonté du concurrent de se placer dans son sillage.
Ce faisceau d’indices est transposable aux litiges opposant les laboratoires d’IA. Un laboratoire tel qu’Anthropic pourrait utilement invoquer les investissements colossaux consacrés au développement de son modèle Fable, la performance exceptionnelle de ce modèle attestée par les classements d’évaluation, l’absence de transparence du concurrent sur ses propres méthodes de développement, et la chronologie des événements — le modèle K3 de Moonshot ayant été lancé quelques semaines seulement après la mise à disposition du modèle Fable. Le sous-secrétaire d’État Jacob Helberg a d’ailleurs expressément qualifié l’opération de « vol de propriété intellectuelle », énonçant que « c’est une atteinte à toute économie qui valorise l’esprit d’entreprise, récompense le capital privé et repose sur une concurrence loyale et honnête » — une formulation qui épouse remarquablement la ratio legis de l’action en parasitisme.
Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 18 mars 2026 (pourvoi n° 24-17.016, publié au Bulletin), rendu dans l’affaire Panerai, a consacré l’autonomie procédurale de l’action en parasitisme par rapport à l’action en contrefaçon. La Cour y juge que la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande fondée sur le parasitisme, dès lors que ces demandes reposent sur les mêmes faits. Cette jurisprudence revêt une importance particulière dans le contentieux de la distillation, où le demandeur pourra utilement articuler une action fondée sur le secret des affaires et, à titre subsidiaire, une action en parasitisme, sans se voir opposer l’autorité de la chose jugée en cas de rejet de la première.
Enfin, l’arrêt de la chambre commerciale du 9 avril 2025 (pourvoi n° 23-22.122, publié au Bulletin), rendu dans l’affaire UberPop, a précisé le régime de la réparation du préjudice résultant d’actes de concurrence déloyale. La Cour y énonce que, lorsque l’auteur de pratiques parasitaires rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé. Cette solution tempère les perspectives indemnitaires des laboratoires victimes de distillation, en ce qu’elle leur impose de démontrer un préjudice économique distinct du seul avantage indu retiré par le distillateur, ou à défaut de se contenter de la réparation d’un préjudice moral dont l’évaluation demeure modeste.
En conséquence, le parasitisme économique constitue un fondement subsidiaire pertinent pour les litiges de distillation, mais son efficacité est doublement conditionnée : d’une part, à la capacité du demandeur à identifier et à objectiver la valeur économique individualisée de son modèle d’IA ; d’autre part, à la démonstration d’un préjudice économique distinct, dont la preuve est rendue malaisée par le caractère intangible des actifs en cause. À cet égard, l’exigence d’identification de la valeur économique individualisée, telle que formulée par la Cour de cassation, invite les laboratoires d’IA à documenter rigoureusement leurs cycles de développement, leurs investissements en recherche et les performances comparatives de leurs modèles, afin de se ménager la preuve d’une valeur économique susceptible d’être parasitée.
La dimension internationale de l’affaire Moonshot ajoute une complexité supplémentaire à l’analyse. La territorialité des droits de propriété intellectuelle, principe fondamental du droit international privé, limite la portée des protections offertes par le droit français aux actes commis sur le territoire national. La distillation d’un modèle accessible depuis la France par une entreprise étrangère soulève des questions délicates de compétence juridictionnelle et de loi applicable, que le règlement Bruxelles I bis et le règlement Rome II ne résolvent qu’imparfaitement s’agissant d’actifs immatériels déployés dans un environnement numérique sans frontières. Ces questions, qui excèdent le cadre du présent article, mériteraient une analyse approfondie à la lumière de la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de compétence internationale dans le contentieux de la propriété intellectuelle.
Conclusion
L’affaire Moonshot agit comme un révélateur des tensions qui traversent le droit de la propriété intellectuelle à l’ère de l’intelligence artificielle. Ni le droit d’auteur, prisonnier de l’exigence d’originalité et de la distinction entre l’idée et la forme, ni le droit des brevets, entravé par l’exclusion des méthodes mathématiques et des programmes d’ordinateur en tant que tels, n’offrent de réponse satisfaisante à la protection des modèles d’IA contre la distillation non autorisée. Le secret des affaires, complété par l’action en parasitisme économique, dessine un filet de sécurité imparfait mais opérant, dont l’effectivité dépendra de la capacité des juridictions à adapter les standards probatoires traditionnels aux spécificités techniques de l’intelligence artificielle. L’intervention du législateur, qu’elle soit nationale ou européenne, pourrait s’avérer nécessaire pour combler ce qui apparaît aujourd’hui comme une lacune du droit positif, à l’heure où les modèles d’IA constituent des actifs stratégiques dont la valeur économique appelle une protection juridique à la hauteur des enjeux. En définitive, la distillation de modèles d’intelligence artificielle ne constitue pas un phénomène juridiquement insaisissable, mais sa régulation effective requiert une mobilisation cohérente et coordonnée des instruments existants, servie par une politique probatoire adaptée aux réalités de l’économie numérique.