I. L’asymétrie probatoire structurelle du contentieux de l’intelligence artificielle générative en droit d’auteur
A. L’impossible établissement de la preuve de l’utilisation des œuvres par les titulaires de droits
L’avènement des modèles d’intelligence artificielle générative à usage général a fait émerger une difficulté probatoire d’une ampleur inédite dans le contentieux du droit d’auteur. Le titulaire de droits qui entend démontrer qu’une œuvre protégée a été utilisée pour l’entraînement ou le fonctionnement d’un modèle d’IA se heurte à une opacité structurelle des corpus d’entraînement, dont la composition demeure couverte par la protection du secret des affaires que les fournisseurs de ces systèmes opposent de manière quasi systématique. L’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle énonce pourtant que « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite », et que « il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ». Or, l’application de cette prohibition aux processus d’entraînement des modèles d’IA suppose que l’auteur démontre préalablement que son œuvre a matériellement été reproduite dans le corpus de données utilisé, ce que l’architecture actuelle des grands modèles de langage ne permet pas de documenter. Il en résulte que le principe directeur de l’article 1353 du Code civil, selon lequel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », place les titulaires de droits dans une situation d’impuissance probatoire qui prive de toute effectivité la protection que le législateur a entendu leur conférer.
Par ailleurs, l’exception de fouille de textes et de données instituée par l’article L. 122-5-3 du Code de la propriété intellectuelle, transposant la directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019, prévoit certes que les copies et reproductions numériques d’œuvres peuvent être réalisées en vue de fouilles de textes et de données par toute personne « sauf si l’auteur s’y est opposé de manière appropriée, notamment par des procédés lisibles par machine pour les contenus mis à la disposition du public en ligne ». Ce mécanisme d’opt-out, qui constitue une innovation majeure du droit européen, place toutefois le titulaire de droits dans une position défensive : il lui incombe de manifester positivement son opposition, sans que l’absence d’opt-out ne puisse être interprétée comme un consentement à l’utilisation. Dès lors, pour les œuvres diffusées en ligne avant l’émergence des techniques d’entraînement des modèles d’IA, l’exercice rétroactif de ce droit d’opposition s’avère largement théorique, les corpus ayant déjà été constitués et les modèles entraînés. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt remarqué du 6 décembre 2023 (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin), a d’ailleurs consacré une exigence de loyauté dans l’administration de la preuve qui, si elle ne vise pas spécifiquement le contentieux de l’IA, rappelle que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ». Cette exigence de loyauté probatoire, lue à la lumière de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle et de l’article 10 du Code civil, constitue désormais un standard qui structure l’ensemble du contentieux de la contrefaçon sans pour autant résoudre l’asymétrie documentaire qui caractérise le contentieux de l’IA.
B. Le mécanisme de présomption réfragable du futur article L. 331-4-1 du Code de la propriété intellectuelle : une innovation probatoire écartée par le calendrier parlementaire
La proposition de loi déposée le 12 décembre 2025 par la sénatrice Laure Darcos, adoptée à l’unanimité par le Sénat le 8 avril 2026 et transmise à l’Assemblée nationale sous le numéro 2634, constituait une réponse législative d’une remarquable précision à cette asymétrie probatoire. Le dispositif central du texte, inséré dans un futur article L. 331-4-1 du Code de la propriété intellectuelle, instaurait une présomption réfragable d’utilisation des contenus protégés par les fournisseurs de systèmes d’intelligence artificielle. En substance, le mécanisme énonçait que, dès lors qu’un indice afférent au développement, au déploiement ou au résultat d’un système d’IA rendait vraisemblable l’utilisation d’une œuvre protégée, la charge de la preuve de la non-utilisation était transférée au fournisseur du modèle ou du système. En conséquence, le titulaire de droits qui détectait un passage entier de roman restitué par un modèle, une mise en page éditoriale reproduite ou tout autre indice d’utilisation n’avait plus à démontrer positivement la captation de son œuvre, la charge probatoire étant inversée au bénéfice du demandeur.
Le Conseil d’État, dans son avis du 19 mars 2026 relatif à cette proposition de loi, a jugé le dispositif conforme à la Constitution et au droit européen. La haute juridiction administrative a notamment relevé que « le législateur national conserve la liberté d’instituer un mécanisme probatoire spécifique au titre de l’autonomie procédurale des États membres », validant ainsi la compatibilité du mécanisme avec le droit de l’Union. Cette autonomie procédurale, que la Cour de justice de l’Union européenne a consacrée de manière constante depuis l’arrêt Rewe-Zentralfinanz du 16 décembre 1976, permet en effet aux États membres d’aménager les règles de preuve applicables aux actions en justice destinées à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union, sous réserve du respect des principes d’équivalence et d’effectivité. A cet égard, la présomption réfragable qu’aurait instituée le futur article L. 331-4-1 du CPI ne créait pas une responsabilité automatique des fournisseurs de modèles d’IA mais opérait un simple aménagement de la charge probatoire, laissant au défendeur la possibilité de rapporter la preuve contraire. Or, la conférence des présidents de groupe de l’Assemblée nationale, réunie le 12 mai 2026 au matin, a écarté l’inscription du texte à l’ordre du jour de la semaine transpartisane de juin 2026, privant ainsi le droit français d’un instrument probatoire dont le Conseil d’État avait pourtant validé la compatibilité avec l’ensemble des normes supérieures.
Le rejet de la voie législative ne procède donc pas d’un obstacle juridictionnel mais d’un arbitrage politique dont les ressorts ont été largement documentés par la presse. Le Monde du 7 mai 2026 a ainsi rapporté la constitution d’une coalition de 81 organisations culturelles et médiatiques en faveur du texte, tandis que Télérama a documenté les opérations de lobbying menées par les représentants de l’industrie de l’IA auprès des groupes parlementaires. Le Figaro du 11 mai 2026 a cité Pascal Rogard, directeur général de la SACD, qui dénonçait l’intervention directe de dirigeants de l’écosystème français de l’IA auprès des présidents de groupe. La proposition de loi Darcos n’ayant pas été inscrite à l’ordre du jour avant l’échéance de la session parlementaire, et le calendrier législatif de la rentrée 2026 étant saturé par le vote du budget, la fenêtre parlementaire pour un nouveau dépôt est désormais étroite. Dès lors, les titulaires de droits français doivent composer avec le cadre juridique subsistant, dont l’effectivité dépend principalement de l’article 53 du règlement européen sur l’intelligence artificielle et des standards prétoriens dégagés par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
II. Le cadre juridique subsistant après l’abandon de la voie législative nationale
A. L’article 53 du règlement (UE) 2024/1689 : une obligation de transparence ex ante sans portée probatoire ex post
Le règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024, dit AI Act, a institué un régime de transparence applicable aux fournisseurs de modèles d’intelligence artificielle à usage général, sans toucher au régime probatoire applicable au contentieux de la contrefaçon. L’article 53, paragraphe 1, sous c), de ce règlement impose aux fournisseurs de modèles d’IA à usage général de « mettre en place une politique visant à respecter le droit de l’Union relatif au droit d’auteur et aux droits voisins, et notamment à identifier et respecter, y compris au moyen de technologies de pointe, une réserve de droits exprimée conformément à l’article 4, paragraphe 3, de la directive (UE) 2019/790 ». L’article 53, paragraphe 1, sous d), impose la publication d’un résumé suffisamment détaillé des contenus utilisés pour l’entraînement, selon un gabarit fourni par le Bureau de l’IA (AI Office). Par ailleurs, le Code de pratique pour les modèles d’IA à usage général, publié le 10 juillet 2025, prévoit un mécanisme de plainte et un point de contact pour les ayants droit dans son chapitre relatif au droit d’auteur, ainsi qu’une obligation de transparence en temps réel sur les robots d’indexation, mais sur un mode volontaire pour les signataires.
Or, la logique de ce dispositif européen est exclusivement ex ante : documenter les contenus utilisés, identifier les opt-outs, publier un résumé, sans jamais inverser la charge de la preuve d’une utilisation effective au bénéfice du titulaire de droits. Le résumé prévu par l’article 53, paragraphe 1, sous d), aussi détaillé soit-il, ne garantit pas une granularité suffisante pour permettre au juge de vérifier si une œuvre déterminée a été reproduite dans le corpus d’entraînement, ce qui prive les titulaires de droits de l’élément matériel indispensable à l’établissement du fait générateur de la contrefaçon. L’absence de présomption légale, qu’aurait pu instituer le futur article L. 331-4-1 du CPI, laisse donc intacte la charge de démontrer positivement l’utilisation, que l’article 1353 du Code civil fait peser sur le demandeur. En conséquence, l’obligation de transparence européenne et le mécanisme probatoire français que la proposition de loi Darcos ambitionnait de créer relevaient de deux logiques juridiques distinctes, qui auraient pu coexister sans contradiction : l’une documentaire et préventive, l’autre probatoire et curative. Le rejet du 12 mai 2026 a neutralisé la seconde, laissant la première seule à la disposition des titulaires de droits.
Une asymétrie temporelle s’ajoute à cette asymétrie fonctionnelle. Les obligations de transparence de l’article 53 sont applicables depuis le 2 août 2025 pour les nouveaux modèles, mais les pouvoirs de sanction du Bureau de l’IA — pouvant atteindre 15 millions d’euros ou 3 % du chiffre d’affaires mondial, conformément à l’article 101 du règlement — n’entrent en vigueur que le 2 août 2026. Les modèles déjà mis sur le marché avant le 2 août 2025 bénéficient pour leur part d’un délai de mise en conformité jusqu’au 2 août 2027. Il existe donc une fenêtre de douze à vingt-quatre mois durant laquelle le Bureau de l’IA peut superviser et demander des mesures correctives sans pouvoir prononcer de sanction pécuniaire. Dans cet intervalle, des titulaires de droits pourraient tenter d’agir devant les juridictions civiles françaises sur le seul fondement de l’article 53 du règlement AI Act, combiné à la directive 2019/790, sans bénéficier d’aucune présomption probatoire. Le contentieux qui en résultera fera jurisprudence, en l’absence de texte national.
B. Les standards prétoriens de la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de charge probatoire et de loyauté dans l’administration de la preuve
A défaut de norme législative spécifique, les titulaires de droits qui entendent agir en contrefaçon contre un fournisseur de modèle d’IA doivent s’appuyer sur les principes généraux du droit de la preuve et sur les standards que la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement dégagés en matière de propriété intellectuelle. L’arrêt du 6 décembre 2023, déjà mentionné, fixe une exigence de loyauté probatoire dans le contentieux de la saisie-contrefaçon. La Cour y énonce que « ces dispositions permettent au titulaire d’un droit de propriété industrielle de bénéficier de cette procédure sans avoir à justifier de circonstances particulières nécessitant d’y recourir de manière non contradictoire, et sont à ce titre considérées comme exorbitantes du droit commun », tout en subordonnant le bénéfice de cette procédure à une loyauté absolue du requérant dans la présentation des faits. Ce standard de loyauté, fondé sur l’article 10 du Code civil et l’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, impose au demandeur de présenter au juge l’ensemble des éléments objectifs de nature à lui permettre d’exercer pleinement son pouvoir d’appréciation, y compris ceux qui seraient défavorables à sa thèse. Transposé au contentieux de l’IA, ce standard pourrait imposer aux fournisseurs de modèles qui invoquent le secret des affaires pour refuser la communication des corpus d’entraînement de justifier précisément de la proportionnalité de ce refus au regard des droits des titulaires de droits.
Par ailleurs, l’arrêt du 24 septembre 2025 de la chambre commerciale (Cass. com., 24 sept. 2025, n° 24-13.002), rendu en matière de parasitisme économique, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle la répartition de la charge probatoire. La Cour y censure l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui avait inversé la charge de la preuve, rappelant que « c’est à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme qu’il appartient de caractériser la valeur économique identifiée et individualisée qu’il invoque » et que « celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme doit prouver la volonté du tiers de se placer dans son sillage pour profiter du savoir-faire et des efforts humains et financiers ». Cet arrêt rappelle que, hors habilitation législative expresse, le juge ne peut aménager la charge de la preuve en matière de propriété intellectuelle sans violer les articles 1240 et 1353 du Code civil. Dès lors, en l’absence du mécanisme qu’aurait institué le futur article L. 331-4-1 du CPI, les juridictions civiles françaises ne pourront, sans texte, renverser elles-mêmes la charge de la preuve au profit des titulaires de droits dans le contentieux de l’IA, sous peine de s’exposer à une censure pour violation des principes directeurs du droit de la preuve.
A cet égard, l’arrêt du 31 janvier 2024 (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-20.409, Publié au Bulletin) mérite une attention particulière en ce qu’il délimite précisément le domaine des présomptions légales en droit de la propriété intellectuelle. La Cour y énonce que « la présomption en faveur du déposant résultant de l’article L. 511-9 du code de la propriété intellectuelle ne peut être renversée qu’en présence d’une revendication de propriété du dessin ou modèle émanant de la ou des personnes physiques l’ayant réalisé ». Cet arrêt illustre la logique du législateur et de la Cour de cassation en matière de présomptions légales : celles-ci sont d’interprétation stricte, leur domaine est précisément circonscrit, et elles ne peuvent être étendues par le juge au-delà de la lettre du texte qui les institue. Par un raisonnement a fortiori, si le législateur n’institue pas de présomption, le juge ne saurait en créer une par voie prétorienne. Ce constat confirme la nécessité de l’intervention législative que la proposition de loi Darcos incarnait, et mesure l’ampleur du vide juridique créé par son rejet.
Enfin, l’arrêt du 15 octobre 2025 (Cass. com., 15 oct. 2025, n° 24-11.150, Publié au Bulletin) rappelle que « en l’absence de décision de justice retenant l’existence d’actes de contrefaçon de droits d’auteur, le seul fait d’informer des tiers d’une possible contrefaçon de ces droits est constitutif d’un dénigrement des produits argués de contrefaçon ». Cet arrêt, dont la portée dépasse le seul contentieux du dénigrement, illustre la prudence avec laquelle la chambre commerciale aborde les allégations de contrefaçon qui ne reposent pas sur une preuve judiciairement établie. Il confirme que, dans le silence du législateur, les principes généraux de la responsabilité civile continuent de gouverner les relations entre opérateurs économiques, sans qu’une présomption d’utilisation ne puisse être déduite du seul constat de la capacité d’un modèle d’IA à reproduire un résultat présentant des similitudes avec une œuvre protégée. La présomption de titularité de l’article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle, selon laquelle « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée », ne résout pas davantage la question de la preuve de l’utilisation, qui demeure une question de fait soumise au droit commun de la preuve.
En conséquence, l’état du droit positif français au 26 juillet 2026 se caractérise par un décalage entre la sophistication des techniques d’entraînement des modèles d’IA, l’opacité organisée des corpus de données, et l’archaïsme relatif des instruments probatoires à la disposition des titulaires de droits. Le droit de la preuve, tel qu’il résulte de l’article 1353 du Code civil et de la jurisprudence de la chambre commerciale, continue de faire peser sur le demandeur la charge intégrale de démontrer l’utilisation de ses œuvres, sans qu’aucun mécanisme compensatoire ne vienne corriger l’asymétrie documentaire qui profite aux fournisseurs de modèles d’IA. L’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle prohibe certes toute reproduction sans autorisation, et l’article L. 131-1 du même code annule toute cession globale des œuvres futures, manifestant la volonté constante du législateur de protéger l’auteur contre les atteintes à ses droits patrimoniaux. Mais ces dispositions substantielles sont privées de leur effectivité contentieuse par l’absence d’un mécanisme probatoire adapté à la spécificité du contentieux de l’IA générative.
La question de savoir si la France saisira l’autonomie procédurale que le Conseil d’État lui a reconnue dans son avis du 19 mars 2026 avant que la pleine compétence de sanction du Bureau de l’IA ne rende le débat sans objet reste ouverte. Le 2 août 2027 marque l’échéance ultime de mise en conformité pour les modèles antérieurs au 2 août 2025, sous la pleine compétence de sanction du Bureau de l’IA. Si aucune initiative parlementaire nouvelle n’est engagée d’ici la rentrée 2026, la trajectoire probatoire des titulaires de droits français sera définitivement arbitrée par la jurisprudence civile sur le seul fondement de l’article 53 du règlement AI Act, sans que les juridictions nationales ne puissent, sans texte, inverser la charge de la preuve ou instaurer une présomption d’utilisation. Or, selon les termes mêmes du Conseil d’État dans son avis du 19 mars 2026, le législateur national dispose de la faculté, et non de l’obligation, d’instaurer un mécanisme probatoire spécifique. La non-inscription de la proposition de loi Darcos à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale ne constitue donc pas une censure juridictionnelle du dispositif, mais un choix politique dont les titulaires de droits mesureront les conséquences dans le contentieux à venir.
Conclusion
La proposition de loi Darcos constituait une tentative remarquablement construite de résoudre l’asymétrie probatoire qui caractérise le contentieux du droit d’auteur opposé aux fournisseurs de modèles d’intelligence artificielle générative. Le mécanisme de présomption réfragable d’utilisation, validé par le Conseil d’État dans son avis du 19 mars 2026 comme conforme à la Constitution et au droit de l’Union, aurait doté le juge civil français d’un instrument permettant de corriger le déséquilibre structurel entre, d’une part, un titulaire de droits dans l’impossibilité pratique d’accéder aux corpus d’entraînement et, d’autre part, un fournisseur de modèle rompu à l’usage du secret des affaires comme parade contentieuse. L’abandon de ce texte, le 12 mai 2026, ne résout rien : il transfère sur le terrain judiciaire une question que le législateur était le mieux placé pour trancher, et contraint les juridictions civiles à appliquer, dans un environnement technologique radicalement nouveau, des principes probatoires conçus pour un contentieux de la contrefaçon dont les paramètres matériels et documentaires n’ont plus guère de rapport avec ceux du contentieux émergent de l’intelligence artificielle générative. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par sa jurisprudence exigeante sur la loyauté probatoire et la rigueur de l’administration de la preuve, trace les contours d’un contentieux qui ne pourra, à terme, se passer d’une intervention du législateur.
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