Les exigences probatoires en droit de la concurrence : l’office du juge entre garanties procédurales devant l’Autorité de la concurrence et charge de la preuve dans le contentieux indemnitaire
I. La preuve dans la procédure administrative devant l’Autorité de la concurrence
A. L’opposabilité des pièces annexées à la notification des griefs
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 13 mai 2026, un arrêt de section d’une importance considérable pour la pratique du droit de la concurrence devant l’Autorité (Cass. com., 13 mai 2026, n°22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport). Statuant sur les pourvois formés contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 octobre 2022, la Cour de cassation a validé la méthode probatoire retenue par l’Autorité de la concurrence dans sa décision n°20-D-04 du 16 mars 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits Apple. La question centrale portait sur la régularité de la procédure administrative lorsque l’Autorité fonde sa décision de sanction sur des pièces qui, bien qu’annexées à la notification des griefs ou au rapport, n’ont pas été expressément discutées durant la phase administrative.
Par cette décision, l’Autorité de la concurrence avait été saisie le 12 avril 2012 par la société eBizcuss, distributeur spécialisé de produits Apple haut de gamme, de diverses pratiques anticoncurrentielles imputées à plusieurs sociétés du groupe Apple. L’instruction avait révélé l’existence d’une entente verticale entre Apple et ses deux grossistes agréés, Ingram Micro et Tech Data, portant sur une restriction de clientèle et une restriction de produits constitutive d’une restriction de concurrence par objet. L’Autorité avait prononcé des sanctions pécuniaires sur le fondement de l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 101 TFUE) et de l’article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibent les ententes ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.
La Cour de cassation approuve le raisonnement de la cour d’appel de Paris en énonçant que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires. La chambre commerciale en déduit que le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport, ne viole pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de l’article L. 463-1 du code de commerce, est d’une grande portée pratique car elle sécurise le pouvoir probatoire de l’Autorité tout en préservant l’équilibre des droits de la défense.
L’arrêt précise également que les entreprises mises en cause ne sauraient se prévaloir de l’absence de débat contradictoire sur certaines pièces lorsque celles-ci ont été régulièrement soumises au débat et qu’elles ont choisi de ne pas solliciter la levée du secret des affaires qui les protégeait. La chambre commerciale relève ainsi, à la suite de la cour d’appel, que le choix des autres entreprises de ne pas demander la levée du secret ne prive pas l’Autorité de la possibilité de retenir les pièces en cause à titre de preuve. Cette précision est essentielle dans le contexte de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, qui impose aux juridictions et aux autorités administratives de concilier le respect du secret des affaires avec les exigences du procès équitable.
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante de la Cour de justice de l’Union européenne relative aux droits de la défense dans les procédures de concurrence, selon laquelle les autorités de concurrence doivent communiquer aux entreprises concernées l’ensemble des éléments sur lesquels elles entendent fonder leur décision, sans pour autant que chaque pièce doive faire l’objet d’une discussion expresse durant la phase administrative. La chambre commerciale de la Cour de cassation transpose ainsi au contentieux de l’Autorité de la concurrence les standards européens du procès équitable en matière de pratiques anticoncurrentielles.
Par ailleurs, la solution retenue doit être mise en perspective avec le régime de l’abus de position dominante prévu par l’article 102 du TFUE et l’article L. 420-2 du code de commerce, qui prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Dans l’affaire Apple, l’entente verticale litigieuse se doublait d’une dimension d’exploitation de dépendance économique, au sens de l’alinéa 2 de l’article L. 420-2, dans la mesure où les grossistes agréés se trouvaient dans un état de dépendance économique à l’égard d’Apple. Si la cour d’appel n’a pas retenu cette qualification, l’arrêt de la Cour de cassation n’en rappelle pas moins, par les visas qu’il mobilise, que les différentes qualifications du droit des pratiques anticoncurrentielles peuvent se cumuler ou s’articuler lorsque les faits de l’espèce le justifient.
B. Le standard du faisceau d’indices et la portée de la restriction de concurrence par objet
Au-delà de la question procédurale, l’arrêt du 13 mai 2026 apporte des éclaircissements substantiels sur le standard probatoire applicable à la démonstration d’une entente anticoncurrentielle, en particulier s’agissant de la preuve par faisceau d’indices et de la caractérisation d’une restriction de concurrence par objet. La Cour de cassation valide l’analyse de la cour d’appel de Paris qui avait retenu l’existence d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants pour caractériser la participation des grossistes à l’entente initiée par Apple.
L’arrêt relève que « les courriels adressés par Apple au cours de toute la période, tant en interne qu’à destination de chacun des grossistes, traduisent l’existence d’un objectif commun qui, d’une part, impliquait nécessairement une organisation tripartite, Apple ne comptant que deux grossistes agréés au sein de son réseau, d’autre part, emportait l’adhésion des deux grossistes concernés, compte tenu des conditions de leur agrément ». La Cour ajoute qu’« en présence d’un marché reposant sur deux grossistes agréés sollicités par Apple », la participation de Tech Data et d’Ingram à l’entente « ressort du faisceau d’indices précis et concordants qui a été analysé dans les développements précédents ».
Cette approche probatoire, fondée sur la convergence d’éléments documentaires et comportementaux, est conforme à la méthodologie retenue de longue date par le juge européen et le juge français en matière de preuve des pratiques concertées. La chambre commerciale confirme par ailleurs que la restriction de concurrence par objet s’apprécie au regard de la teneur des dispositions de l’accord, de ses objectifs et de son contexte économique et juridique. En l’espèce, le mécanisme d’allocations de produits et de clientèle mis en place entre Apple et ses grossistes constituait une restriction caractérisée de clientèle et de produits, exclue du bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par le règlement (CE) n°2790/1999 du 22 décembre 1999 puis le règlement (UE) n°330/2010 du 20 avril 2010, en application de leur article 4, sous b).
L’arrêt se prononce également sur l’articulation entre l’exemption par catégorie et la preuve de l’infraction. Il rappelle que l’inapplicabilité de l’exemption par catégorie ne dispense pas l’Autorité de la concurrence de caractériser l’infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE ou à l’article L. 420-1 du code de commerce, mais que cette inapplicabilité constitue un élément du contexte économique et juridique dans lequel l’accord doit être apprécié. La Cour de cassation valide ainsi une analyse intégrée du droit des ententes qui ne fait pas l’économie d’un examen individuel de l’accord litigieux, conformément aux principes dégagés par le droit de l’Union européenne et à la jurisprudence constante de la Cour de justice relative à la distinction entre restriction par objet et restriction par effet dans l’application de l’article 101 TFUE. Cette exigence méthodologique est d’autant plus remarquable que l’accord en cause portait sur une durée de plusieurs années et affectait la quasi-totalité du marché français de la distribution de produits Apple, circonstances qui auraient pu inciter le juge à se dispenser d’un examen approfondi de ses effets concrets sur le marché.
II. La preuve du préjudice dans le contentieux indemnitaire de la concurrence
A. L’autonomie de la preuve du préjudice par rapport à la constatation de l’infraction
Si l’établissement de la pratique anticoncurrentielle obéit à des standards probatoires spécifiques devant l’Autorité de la concurrence, la démonstration du préjudice dans le cadre d’une action en dommages-intérêts relève d’une logique distincte, dont la chambre commerciale a rappelé la rigueur dans un arrêt du 26 février 2025 (Cass. com., 26 fév. 2025, n°23-18.599, Publié au Bulletin). Cette décision, rendue en formation de section, porte sur une action en réparation engagée par la société Gaches Chimie à l’encontre de la société Univar Solutions, sur le fondement de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».
Par une décision n°13-D-12 du 28 mai 2013, l’Autorité de la concurrence avait déclaré établi que plusieurs sociétés, parmi lesquelles la société Univar Solutions, avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce ainsi que celles de l’article 101 TFUE en mettant en œuvre, dans le secteur de la distribution des commodités chimiques en France, une entente anticoncurrentielle visant à stabiliser leurs parts de marché et à augmenter leurs marges par le biais de répartitions de clientèles et de coordinations tarifaires. L’Autorité avait toutefois relevé que le sud-ouest de la France et l’Île-de-France avaient échappé à l’emprise de la concertation. La société Gaches Chimie, implantée dans le sud-ouest, soutenait que cette entente lui avait causé divers préjudices en sa double qualité de concurrente et de cliente des participants à l’entente.
La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Gaches Chimie et énonce un attendu de principe décisif : « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché ». Cette affirmation revêt une importance fondamentale car elle dissocie clairement l’infraction au droit de la concurrence, qui porte atteinte à l’ordre public économique de marché, du préjudice individuel subi par un opérateur déterminé. En d’autres termes, la reconnaissance d’une pratique anticoncurrentielle par l’Autorité de la concurrence, fût-elle définitive, ne dispense pas la victime alléguée de démontrer l’existence, l’étendue et le lien de causalité de son préjudice personnel.
Cette solution s’articule avec le droit commun de la responsabilité civile délictuelle, dont la chambre commerciale rappelle la permanence en visant expressément l’article 1240 du code civil. L’action en dommages-intérêts fondée sur une pratique anticoncurrentielle demeure soumise aux trois conditions classiques de la responsabilité pour faute : une faute, un préjudice et un lien de causalité direct et certain. La décision de l’Autorité de la concurrence, devenue définitive, établit certes la faute de manière irréfragable, conformément à l’article L. 481-2 du code de commerce, mais elle ne crée aucune présomption automatique quant à l’existence ou à l’étendue du préjudice subi par chaque opérateur économique se prétendant victime de la pratique sanctionnée.
B. L’articulation entre présomption légale et charge de la preuve dans le private enforcement
L’arrêt du 26 février 2025 apporte une précision déterminante sur l’articulation entre la présomption réfragable de préjudice instituée par l’article L. 481-7 du code de commerce et la charge de la preuve qui incombe à la victime. La Cour énonce que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice, doit en rapporter la preuve ». Cette formulation doit être lue à la lumière du texte même de l’article L. 481-7 du code de commerce qui dispose sobrement qu’« il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice ».
La lecture combinée de ces deux textes – l’article L. 481-7 et l’arrêt du 26 février 2025 – révèle que la présomption légale ne porte que sur l’existence d’un préjudice pour le marché dans son ensemble ou pour une catégorie d’opérateurs, et non sur l’existence d’un préjudice individualisé dont chaque opérateur pourrait se prévaloir sans autre démonstration. La rédaction retenue par la chambre commerciale, qui fait précéder l’obligation de rapporter la preuve du préjudice de l’incise « sans préjudice de la présomption réfragable », indique que cette présomption ne saurait inverser la charge de la preuve au point de dispenser le demandeur de toute démonstration d’un lien causal entre la pratique sanctionnée et le dommage allégué.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait souverainement constaté que la société Gaches Chimie ne rapportait pas la preuve des préjudices invoqués. L’arrêt attaqué, dont la Cour de cassation valide la motivation, avait relevé que la demanderesse « n’explicite pas en quoi les pratiques sanctionnées de répartition de clientèle, de fixation de tarifs communs et de coordination tarifaire pour des zones géographiques différentes de sa zone de chalandise ont directement affecté son activité dans cette zone ». La cour d’appel avait également examiné l’hypothèse d’un impact indirect de l’entente sur l’activité de la société Gaches Chimie, en vérifiant si les participants à l’entente avaient pu, grâce à une meilleure rentabilité, financer une croissance externe et se développer au détriment de la demanderesse, mais elle avait écarté cette hypothèse comme non documentée.
La chambre commerciale approuve par ailleurs le rejet de l’étude économique produite par la demanderesse, relevant que « la comparaison dans le temps des investissements est trop succincte, que la comparaison des résultats d’exploitation souffre d’anomalies, en ce qu’elle porte sur des sociétés n’ayant pas globalement la même activité et que les données comptables sources à partir desquelles les graphiques ont été élaborés ne permettent pas de vérifier leur teneur ni l’identité de l’usage qui en est fait pour chacune des sociétés ». Cette exigence de fiabilité, de transparence et de rigueur méthodologique des éléments de preuve, notamment économétriques, constitue une constante de la jurisprudence en matière de private enforcement et revêt une portée pratique considérable pour les praticiens qui élaborent des demandes indemnitaires.
La décision s’inscrit dans le cadre plus large de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, dont les dispositions figurent aux articles L. 481-1 et suivants du code de commerce. Cette directive poursuit un double objectif : faciliter l’indemnisation des victimes de pratiques anticoncurrentielles tout en évitant les demandes abusives ou insuffisamment étayées. L’arrêt du 26 février 2025 illustre la recherche d’un équilibre entre ces deux impératifs, en rappelant que la présomption légale de l’article L. 481-7 allège incontestablement la charge probatoire de la victime, mais ne la dispense pas d’établir un lien causal direct entre la pratique anticoncurrentielle et le dommage dont elle réclame réparation.
L’examen des moyens du pourvoi révèle que la demanderesse soutenait que la simple caractérisation de l’entente par l’Autorité de la concurrence induisait nécessairement l’existence d’un préjudice pour l’ensemble des opérateurs du marché concerné. La Cour de cassation écarte cette argumentation en rappelant que la finalité du droit des pratiques anticoncurrentielles est la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché, et non la réparation individuelle des préjudices subis par chaque opérateur. Cette distinction entre la fonction régulatrice du droit de la concurrence et sa fonction réparatrice est essentielle pour comprendre la logique d’ensemble du contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles.
Il convient d’observer que cette exigence probatoire n’est pas propre au contentieux des ententes mais s’étend, par identité de raison, à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles visées par le livre IV du code de commerce et, en particulier, aux pratiques restrictives de concurrence régies par l’article L. 442-1 du code de commerce. Qu’il s’agisse d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, d’une rupture brutale d’une relation commerciale établie ou encore d’un avantage sans contrepartie, la victime qui entend obtenir réparation sur le fondement de ces dispositions doit établir, outre la matérialité de la pratique, la réalité et l’étendue du préjudice qu’elle allègue, ainsi que le lien de causalité direct avec le comportement fautif. Cette convergence des exigences probatoires entre le contentieux des pratiques anticoncurrentielles et celui des pratiques restrictives témoigne de l’unité conceptuelle du droit de la concurrence malgré la dualité des régimes.
Conclusion
Les deux arrêts rendus par la chambre commerciale les 26 février 2025 et 13 mai 2026 dessinent une doctrine cohérente du traitement de la preuve en droit de la concurrence, dont la portée dépasse le seul cadre des espèces concernées. La preuve dans la procédure administrative devant l’Autorité de la concurrence bénéficie d’un aménagement fondé sur la loyauté et la transparence du débat contradictoire, qui permet à l’Autorité de s’appuyer sur l’ensemble des pièces régulièrement communiquées aux parties, même lorsqu’elles n’ont pas été expressément discutées en phase administrative, sans méconnaître les exigences du procès équitable. La preuve du préjudice dans le contentieux indemnitaire obéit quant à elle aux exigences classiques du droit de la responsabilité civile, sans que la constatation de l’infraction par l’Autorité de la concurrence ne crée de présomption automatique de préjudice individuel, la présomption de l’article L. 481-7 du code de commerce ne dispensant pas la victime de rapporter la preuve du lien de causalité entre la pratique et son dommage. Ces solutions invitent les praticiens à porter une attention particulière à la constitution et à la préservation des éléments de preuve tout au long de la procédure, qu’elle soit administrative ou judiciaire, et rappellent que le succès d’une action en droit de la concurrence dépend autant de la solidité des preuves que de la rigueur de l’argumentation juridique. Elles illustrent également la maturation du contentieux français de la concurrence, qui tend à concilier l’efficacité de la régulation administrative, garantie par les pouvoirs d’enquête et de sanction de l’Autorité, avec la protection effective des droits subjectifs des opérateurs économiques, dans le respect des principes fondamentaux du procès équitable consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme et par le droit de l’Union européenne.