I. Le droit de la concurrence comme instrument offensif d’accès et de contestation du marché
A. La mobilisation des prohibitions anticoncurrentielles par les opérateurs économiques évincés
Le droit de la concurrence est traditionnellement appréhendé par les dirigeants d’entreprise comme un corpus normatif essentiellement répressif, générateur de contraintes de conformité et de risques d’amende susceptibles d’atteindre dix pour cent du chiffre d’affaires mondial consolidé. Une chronique publiée aux Échos le 24 juillet 2026 sous la plume de Michael Troege, professeur de finance à ESCP Business School, et Hans W. Friederiszick, managing director à E.CA Economics, rappelle pourtant que les entreprises sous-estiment encore le potentiel stratégique de cette matière, qu’il s’agisse d’accéder à de nouveaux marchés ou de contester des pratiques déloyales. Cette lecture renouvelée du droit de la concurrence, qui le hisse au rang de fonction créatrice de valeur plutôt que de simple centre de coûts juridiques, invite à analyser les instruments que le dispositif législatif et la construction prétorienne mettent à la disposition des opérateurs économiques pour en faire un authentique levier de compétitivité.
L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. L’article L. 420-2 du même code sanctionne l’exploitation abusive par une entreprise d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique. Ces dispositions, rédigées dans des termes substantiellement identiques à ceux des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, constituent les piliers du contentieux concurrentiel offensif que peut initier une entreprise victime de pratiques d’éviction, de verrouillage de marché ou de refus de contracter de la part d’un opérateur dominant. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec force, dans un arrêt du 1er mars 2023 (pourvoi n° 20-18.356, publié au Bulletin), que « le préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes » et que ce préjudice peut être reconstitué par des méthodes contrefactuelles, déclarées admissibles par la doctrine économique, pour fonder une réparation intégrale du gain manqué (Cass. com., 1er mars 2023, n° 20-18.356).
À cet égard, l’affaire Cegedim illustre de manière éclairante la capacité d’un opérateur économique à mobiliser le droit de la concurrence de manière résolument offensive. Par une décision du 8 juillet 2014, confirmée par un arrêt irrévocable de la cour d’appel de Paris, l’Autorité de la concurrence a dit que la société Cegedim avait enfreint les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce en refusant, entre avril 2008 et avril 2012, l’accès à sa base de données OneKey aux laboratoires pharmaceutiques utilisant le logiciel de gestion de la relation client de la société Euris. La Cour de cassation, dans un arrêt du 20 mars 2024 (pourvoi n° 22-11.648), a précisé que « la personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise en cause au moment de l’abus de position dominante est tenue de réparer le préjudice causé par celui-ci lorsqu’elle continue d’exister juridiquement » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648). Cette décision conforte la position des victimes de pratiques anticoncurrentielles en sécurisant le recouvrement de leurs créances indemnitaires auprès de l’entité juridique responsable, y compris lorsque l’entreprise auteur de l’infraction a fait l’objet d’opérations de restructuration postérieures à la période infractionnelle.
Par ailleurs, la Cour de cassation a consolidé le principe d’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de sociétés dans un arrêt du 7 juin 2023 (pourvoi n° 22-10.545), aux termes duquel « lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence, il existe une présomption selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). L’usage stratégique de cette présomption réfragable par le demandeur à l’action indemnitaire lui permet d’élargir substantiellement le cercle des débiteurs potentiels de l’obligation de réparation, en remontant la chaîne de contrôle capitalistique jusqu’à la société mère ultime, et d’augmenter corrélativement la surface financière sur laquelle le recouvrement de la créance indemnitaire pourra être poursuivi.
La mobilisation de l’article L. 481-7 du Code de commerce, issu de la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour infractions au droit de la concurrence, permet en outre à la victime de bénéficier d’une présomption réfragable selon laquelle les pratiques constitutives d’une entente lui ont causé un préjudice. Ce dispositif constitue une facilitation probatoire significative pour le demandeur à l’action indemnitaire et réduit l’asymétrie d’information entre la victime et les auteurs de pratiques anticoncurrentielles qui détiennent les données économiques pertinentes. L’entreprise qui souhaite faire un usage stratégique du droit de la concurrence doit donc intégrer ces mécanismes probatoires dans l’architecture de son action contentieuse.
B. L’action indemnitaire comme levier de négociation et de recomposition concurrentielle
L’action en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence, consacrée par les articles L. 481-1 et suivants du Code de commerce, constitue désormais un instrument autonome de régulation concurrentielle entre les mains des opérateurs économiques. Elle se distingue de l’action publique exercée par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne en ce qu’elle poursuit la réparation du préjudice individuellement subi par la victime des pratiques, non la sanction des auteurs dans un objectif de police économique. La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois rappelé, dans un arrêt du 26 février 2025 (pourvoi n° 23-18.599), que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599). La Cour ajoute que la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve, sans préjudice de la présomption réfragable prévue à l’article L. 481-7 du Code de commerce.
Or, la rigueur probatoire exigée par la Haute juridiction ne doit pas être interprétée comme un obstacle dirimant à l’action des victimes. Elle constitue au contraire un cadre méthodologique qui, correctement anticipé par les directions juridiques, permet à l’entreprise de structurer sa stratégie contentieuse en amont, par la conservation méthodique des preuves économiques, la documentation des parts de marché, des marges et des prix pratiqués, ainsi que par la constitution d’un dossier contrefactuel robuste de nature à convaincre le juge du fond. La cour d’appel de Nouméa, dans une décision du 10 février 2025 (RG n° 23/00061), a ainsi caractérisé un abus de position dominante sur le marché de l’exploitation cinématographique en Nouvelle-Calédonie, où la société en monopole « est délibérément intervenue auprès des partenaires pressentis de la société KTR pour jeter le discrédit sur le projet d’un concurrent potentiel et sauvegarder son monopole », constatant que cette action avait été « suffisamment efficace pour décider la BNC, chef de file du pool bancaire, à se retirer du projet » (CA Nouméa, ch. com., 10 février 2025, RG n° 23/00061).
En conséquence, l’action indemnitaire des victimes constitue un instrument de recomposition concurrentielle dont l’efficacité se mesure non seulement à l’aune des condamnations pécuniaires prononcées mais également aux effets dissuasifs qu’elle produit sur les stratégies d’éviction des opérateurs dominants. La victime diligente dispose ainsi d’un arsenal normatif lui permettant de transformer une position de faiblesse concurrentielle en un avantage contentieux structurant, à condition d’avoir anticipé la collecte des éléments probatoires nécessaires à la démonstration du lien de causalité entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice allégué. La publication récente du rapport annuel 2025 de l’Autorité de la concurrence, adopté par délibération du 26 mai 2026 et rendu public le 30 juin 2026, confirme l’importance croissante du contentieux indemnitaire dans l’économie générale de la régulation concurrentielle, l’institution ayant recensé un nombre significatif d’actions en réparation engagées devant les juridictions judiciaires à la suite de ses décisions de sanction, ce qui démontre l’émergence d’un véritable écosystème contentieux autour du private enforcement à la française.
II. Le droit de la concurrence comme outil de régulation et de sécurisation des relations commerciales
A. La mobilisation des pratiques restrictives dans la négociation des contrats de distribution
Le titre IV du livre IV du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, dresse une liste de pratiques restrictives de concurrence dont la méconnaissance engage la responsabilité civile de leur auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé. L’article L. 442-1, I, du Code de commerce prohibe notamment le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné, ainsi que le fait de soumettre ou de tenter de soumettre ce partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ces dispositions, qui trouvent leur origine dans la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, confèrent aux entreprises placées en situation de dépendance commerciale un levier juridique puissant pour rééquilibrer leurs relations contractuelles avec leurs partenaires économiques les plus puissants, notamment dans les secteurs de la grande distribution et de l’industrie agroalimentaire.
Dès lors, la connaissance approfondie par les directions juridiques et les directions générales des mécanismes du titre IV constitue un avantage concurrentiel tangible dans la négociation des contrats de distribution, de franchise, de référencement ou de prestation de services. L’article L. 442-1, II, du Code de commerce prohibant la rupture brutale des relations commerciales établies offre quant à lui une protection essentielle aux fournisseurs et distributeurs dont la relation commerciale présente un caractère de stabilité, de durée et de volume d’affaires suffisant pour caractériser une relation commerciale établie au sens de la jurisprudence de la chambre commerciale. La menace crédible d’une action fondée sur ces dispositions, conjuguée à une mise en demeure circonstanciée respectant les exigences de l’article L. 442-1, II précité, peut, en pratique, suffire à infléchir la position d’un partenaire commercial tenté par des pratiques abusives, sans qu’il soit nécessaire d’aller jusqu’à l’engagement d’une instance judiciaire.
L’Autorité de la concurrence a, par une décision du 16 avril 2026 (n° 26-D-05), sanctionné à hauteur de 1,267 million d’euros des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits, illustrant la vigilance constante du régulateur sectoriel sur ces problématiques et la nécessité pour les acteurs de la distribution de se conformer rigoureusement aux exigences du titre IV du livre IV du Code de commerce (Aut. conc., décision n° 26-D-05 du 16 avril 2026). Par ailleurs, la décision n° 26-MC-02 du 8 juillet 2026 prononçant des mesures conservatoires dans le secteur des droits voisins de la presse à l’encontre de la société Meta démontre que l’intervention du régulateur peut être sollicitée à titre préventif pour prévenir un dommage imminent aux conditions de concurrence sur un marché affecté par les pratiques d’un opérateur dominant (Aut. conc., décision n° 26-MC-02 du 8 juillet 2026). La saisine de l’Autorité par une entreprise victime ou par une organisation professionnelle constitue ainsi un instrument de régulation dont les effets peuvent être obtenus à bref délai, en complément de l’action indemnitaire de droit commun devant les juridictions judiciaires.
La procédure de transaction prévue par l’article L. 464-9 du Code de commerce constitue également un instrument stratégique pour l’entreprise mise en cause qui souhaite limiter son exposition contentieuse et le risque réputationnel inhérent à une procédure pleinement contradictoire devant l’Autorité de la concurrence. La Cour de cassation, dans un arrêt du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733), a jugé qu’en cas de refus de la transaction proposée par le ministre chargé de l’économie, « l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733). Cet arrêt éclaire les risques procéduraux qu’une entreprise doit intégrer dans sa décision stratégique d’accepter ou de refuser une proposition de transaction ministérielle, dès lors que le refus expose l’entreprise à une requalification potentiellement plus sévère des faits par l’Autorité.
B. La concurrence déloyale et le parasitisme comme instruments de protection des investissements immatériels
L’article 1240 du Code civil, fondement séculaire de l’action en concurrence déloyale, permet à toute entreprise de sanctionner les comportements fautifs de ses concurrents qui perturbent le jeu normal de la concurrence par des moyens contraires aux usages loyaux du commerce. Le parasitisme économique, déclinaison jurisprudentielle de la concurrence déloyale consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, sanctionne le comportement de l’opérateur qui se place délibérément dans le sillage d’un autre pour profiter sans bourse délier de ses investissements, de ses efforts intellectuels et de son savoir-faire. Ces fondements, conceptuellement et procéduralement distincts des pratiques anticoncurrentielles relevant du titre II du livre IV du Code de commerce, offrent aux entreprises des voies d’action complémentaires particulièrement adaptées à la protection de leurs actifs immatériels, qu’il s’agisse de leur réputation, de leur clientèle, de leurs innovations ou de leurs secrets d’affaires.
Or, l’articulation délicate entre ces deux corps de règles constitue un enjeu stratégique majeur pour les entreprises confrontées à des comportements parasitaires de la part de concurrents directs ou indirects. La victime d’un acte de concurrence déloyale peut cumuler les fondements juridiques de son action, sous réserve de démontrer des faits distincts de ceux caractérisant une pratique anticoncurrentielle au sens des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. L’autonomie conceptuelle des qualifications juridiques, régulièrement réaffirmée par la chambre commerciale, permet ainsi au plaideur de maximiser ses chances de succès en invoquant alternativement ou cumulativement la faute civile délictuelle de l’article 1240 du Code civil et les pratiques restrictives énumérées par le titre IV du livre IV du Code de commerce, sans que le juge puisse lui opposer un quelconque principe de non-cumul des fondements de responsabilité.
Dès lors, le dirigeant avisé intègre la dimension concurrentielle dans sa stratégie globale de protection du capital immatériel de son entreprise. La veille concurrentielle ne se limite plus à la seule détection des infractions au droit des ententes et des abus de position dominante ; elle englobe désormais l’identification systématique des comportements parasitaires, des actes de dénigrement commercial, des imitations créant un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle et des pratiques de désorganisation du réseau de distribution, tous comportements susceptibles de justifier une action en cessation et en réparation sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun. L’action en concurrence déloyale, par sa souplesse procédurale et la diversité des comportements qu’elle permet d’appréhender, constitue un complément indispensable à l’arsenal répressif du droit spécial des pratiques anticoncurrentielles, dont la mise en œuvre obéit à des conditions de recevabilité et de preuve plus contraignantes.
L’arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 10 février 2025, précité, illustre de manière topique cette synergie des fondements juridiques : la cour a simultanément caractérisé un abus de position dominante sur le marché de l’exploitation cinématographique en Nouvelle-Calédonie et des actes de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale, démontrant que les comportements d’éviction anticoncurrentielle s’accompagnent fréquemment d’actes de concurrence déloyale dont la sanction peut être poursuivie de manière autonome sur des fondements distincts. L’entreprise victime dispose ainsi d’une palette d’instruments contentieux dont l’activation coordonnée maximise la pression juridique et économique sur l’auteur des pratiques litigieuses, tout en diversifiant les chefs de préjudice susceptibles d’être indemnisés.
En conséquence, la connaissance approfondie du droit de la concurrence par les dirigeants et leurs conseils constitue un avantage compétitif déterminant dans un environnement économique où les comportements d’éviction et de prédation se sophistiquent et se dissimulent derrière des montages contractuels complexes. La capacité à identifier en amont les pratiques susceptibles de qualification juridique plurielle, à documenter méticuleusement le préjudice économique subi et à choisir le forum et le fondement les plus favorables à l’issue du litige constitue un savoir-faire stratégique que les entreprises les plus performantes intègrent désormais à leur gouvernance, au même titre que la gestion des risques fiscaux ou la protection de la propriété intellectuelle.
Conclusion
Le droit de la concurrence ne saurait être réduit à une contrainte réglementaire imposée de l’extérieur aux acteurs économiques. Il constitue, pour l’entreprise qui en maîtrise les ressorts procéduraux et substantiels, un véritable instrument stratégique au service de sa compétitivité et de la défense de ses parts de marché. La mobilisation offensive des prohibitions anticoncurrentielles, la structuration méthodique d’une action indemnitaire fondée sur la directive dommages, la négociation des contrats de distribution à l’aune des pratiques restrictives et la protection des investissements immatériels par les actions en concurrence déloyale dessinent les contours d’une fonction juridique repensée, non plus seulement défensive mais résolument orientée vers la création de valeur. Les décisions récentes de la chambre commerciale de la Cour de cassation, conjuguées aux interventions de plus en plus réactives de l’Autorité de la concurrence, confirment la vitalité d’un corpus normatif dont les entreprises les plus averties font désormais un usage proactif. La publication du rapport annuel 2025 de l’Autorité de la concurrence, intervenue le 26 mai 2026, de même que la décision de mesures conservatoires du 8 juillet 2026 dans le secteur des droits voisins de la presse, attestent de la permanence de cette dynamique prétorienne et de la nécessité pour l’ensemble des acteurs économiques de s’approprier pleinement les potentialités stratégiques du droit de la concurrence.
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