I. Le régime antérieur au revirement : une exigence de mention expresse protectrice mais excessivement rigoureuse

A. Le cadre légal de la société en formation et le principe de l’acquisition de la personnalité morale à l’immatriculation

L’article L. 210-6 du code de commerce dispose que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette règle, pierre angulaire du droit des sociétés, emporte une conséquence immédiate : les actes accomplis avant l’immatriculation le sont au profit d’une entité qui n’a pas encore d’existence juridique propre et qui ne pourra acquérir la capacité de contracter en son nom qu’à compter de son inscription au registre du commerce. Le législateur a néanmoins prévu un mécanisme dérogatoire permettant à la société, une fois régulièrement constituée et immatriculée, de reprendre les engagements souscrits en son nom ou pour son compte au cours de la période de formation, selon des modalités précisées par l’article R. 210-6 du même code qui renvoie aux formalités de reprise inscrites dans un état annexé aux statuts ou par décision des associés. L’article 1843 du code civil énonce quant à lui que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas, et que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. Ce dispositif de reprise, dont le caractère rétroactif constitue une exception notable au principe de l’effet relatif des contrats consacré par l’article 1199 du code civil, vise à permettre aux fondateurs de ne pas supporter indéfiniment le poids des engagements nécessaires au démarrage de l’activité sociale tout en offrant aux créanciers une garantie de solvabilité. À cet égard, l’article 1103 du code civil rappelle que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, principe qui trouve à s’appliquer pleinement lorsque la société a valablement repris les engagements souscrits pour son compte. La reprise des actes obéit à des conditions de forme et de fond qui ont été précisées par une jurisprudence abondante de la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des deux dernières décennies, jurisprudence dont le caractère particulièrement rigoureux a suscité des critiques doctrinales persistantes avant que la Cour n’accepte enfin de la faire évoluer.

B. La jurisprudence traditionnelle de la chambre commerciale ou l’exigence de mention expresse à peine de nullité de l’acte

La Cour de cassation jugeait depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Par un arrêt du 22 mai 2001 (n° 98-19.742), la chambre commerciale avait posé le principe selon lequel seul l’acte mentionnant expressément qu’il est accompli au nom de la société en formation peut faire l’objet d’une reprise. Cette exigence a été réaffirmée avec force par un arrêt du 21 février 2012 (n° 10-27.630, Bull. n° 4), par lequel la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait validé un bail conclu « par » la société en formation et non « au nom » ou « pour le compte » de celle-ci. L’arrêt de la troisième chambre civile du 5 octobre 2011 (n° 09-72.855) avait d’ailleurs adopté une position identique, confirmant que cette rigueur formelle irriguait l’ensemble du contentieux de la reprise des actes. Par la suite, la chambre commerciale a encore précisé ce régime en jugeant, par un arrêt du 11 juin 2013 (n° 11-27.356), que l’acte passé pour le compte de la société en formation doit également comporter une mention expresse en ce sens. L’arrêt du 13 novembre 2013 (n° 12-26.158) en a fait une application rigoureuse en annulant un contrat de bail qui, bien que manifestement conclu dans l’intérêt de la future société, ne comportait pas la mention sacramentelle requise. Plus récemment, les arrêts du 10 mars 2021 (n° 19-15.618) et du 19 janvier 2022 (n° 20-13.719) ont confirmé que cette jurisprudence demeurait constante et que l’exigence de mention expresse n’avait subi aucun infléchissement. La sanction de l’inobservation de ce formalisme était radicale : l’acte conclu sans la mention expresse requise était frappé de nullité, sans que le juge ne puisse suppléer cette carence par l’examen des circonstances de l’espèce. Or, cette nullité produisait des effets particulièrement sévères puisqu’elle aboutissait à ce que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’aient à répondre de l’exécution de l’acte, privant ainsi le tiers cocontractant de tout débiteur. La chambre commerciale a reconnu, dans les motifs de son arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-12.865, P+B+R), que cette solution engendrait des « effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements » et qu’elle avait « paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur ». En conséquence, un formalisme qui se voulait protecteur de la sécurité juridique était devenu un instrument de défection contractuelle, ce qui justifiait que la chambre commerciale en réexamine le bien-fondé à la lumière des évolutions de la pratique des affaires et des critiques doctrinales convergentes.

II. Le revirement du 29 novembre 2023 : la consécration de l’appréciation souveraine du juge du fond

A. L’abandon de l’exigence de mention expresse et la reconnaissance du pouvoir d’appréciation souveraine du juge

Par trois arrêts rendus le même jour, le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence de grande ampleur en abandonnant l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Dans l’arrêt n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport annuel, la Cour énonce désormais « qu’il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». La chambre commerciale justifie ce revirement en observant que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé au nom ou pour le compte de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». En conséquence, les juges du fond ne sont plus tenus de prononcer la nullité d’un acte au seul motif que la formule sacramentelle ne figure pas dans l’instrumentum et doivent, au contraire, rechercher, au-delà des termes employés, quelle était la volonté réelle des parties à la lumière de l’ensemble des éléments de fait et de droit de l’espèce. La portée de ce revirement est d’autant plus remarquable que la chambre commerciale a fait usage de la technique de la motivation enrichie, comme elle l’avait déjà fait dans l’arrêt du 15 mars 2023 (n° 21-20.399, P+B) relatif à la rétractation du promettant dans la promesse unilatérale de vente, ce qui démontre la volonté de la Cour d’assumer pleinement le changement de cap jurisprudentiel et d’en expliciter les raisons pour l’ensemble des justiciables. Par ailleurs, il convient d’observer que ce revirement s’inscrit dans un mouvement plus large de modernisation du droit des obligations et des sociétés, initié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et poursuivi par l’ordonnance n° 2025-229 du 5 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés. La cohérence de ce mouvement législatif et jurisprudentiel tend à réduire le formalisme excessif au profit d’une approche plus substantielle de la validité des actes juridiques, mieux adaptée aux besoins de la pratique des affaires contemporaine. Dès lors, la solution nouvelle place le critère de la commune intention des parties au centre du dispositif de reprise, ce qui impose au praticien de constituer, dès la période de formation, un faisceau d’indices convergent permettant d’établir que l’acte litigieux a bien été conclu en considération de la future société et non à titre personnel par les fondateurs. Le troisième arrêt rendu le même jour, sous le n° 22-21.623, également publié au Bulletin et au Rapport, a parachevé cette construction en appliquant le même raisonnement à une hypothèse dans laquelle l’acte litigieux mentionnait que la société était « en cours de formation » sans pour autant préciser expressément qu’il était conclu « au nom » ou « pour le compte » de celle-ci, la Cour censurant l’arrêt d’appel qui avait refusé de rechercher la commune intention des parties au-delà de cette formulation imparfaite. Par ces trois décisions simultanées, la chambre commerciale a ainsi fait le choix d’une approche pragmatique, centrée sur la réalité des relations contractuelles plutôt que sur la perfection formelle de leur expression écrite.

B. Les prolongements du revirement et les enjeux pratiques pour les opérateurs du droit des affaires

Le même jour, par un arrêt n° 22-18.295, également publié au Bulletin et au Rapport, la chambre commerciale a précisé les contours de ce revirement en énonçant que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux. Dès lors, une société constituée sous une forme différente de celle envisagée dans l’acte initial ou avec des associés distincts peut néanmoins valablement reprendre les engagements souscrits pour son compte, pourvu que l’intention des parties ait été, au moment de la conclusion de l’acte, de faire bénéficier une société à constituer de cet engagement. Cette solution rompt avec une lecture littérale des anciennes exigences jurisprudentielles qui imposaient une correspondance parfaite entre la société décrite dans l’acte et la société immatriculée. Par un arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.370), la chambre commerciale a confirmé cette orientation en censurant une cour d’appel qui avait annulé un bail au motif que la société immatriculée portait une dénomination sociale différente de celle mentionnée dans l’acte conclu pendant la période de formation. La Cour rappelle que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». Par ailleurs, il résulte de cet arrêt que la charge de la preuve du dol ou de la fraude incombe à celui qui conteste la validité de la reprise, ce qui renforce la protection du bénéficiaire de l’acte et de la société reprenante. Cette solution, qui s’inscrit dans la droite ligne du revirement de novembre 2023, confirme que l’office du juge ne se limite plus à un contrôle formel de la régularité des mentions de l’acte mais s’étend désormais à une appréciation globale de la volonté des parties, appréhendée dans son contexte factuel et économique. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 juin 2025 (n° 22/05851), a fait application de ce nouveau cadre jurisprudentiel en retenant qu’une société filiale, qualifiée de « coquille vide », ne pouvait constituer un écran permettant à la société mère de se soustraire à ses obligations, dès lors que les circonstances de l’espèce établissaient que l’engagement avait été pris pour le compte du groupe et que la filiale n’était qu’un instrument dépourvu d’autonomie réelle. À cet égard, il importe de souligner que le revirement du 29 novembre 2023 ne remet pas en cause la distinction fondamentale entre la société en formation, qui n’a pas encore de personnalité morale mais dont les actes peuvent être repris, et la société fictive, qui constitue un abus de la personnalité morale et peut justifier l’extension d’une procédure collective sur le fondement de l’article L. 621-2 du code de commerce. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 4 avril 2025 (n° 24/02984), a ainsi rappelé que la fictivité d’une personne morale suppose l’absence de toute vie sociale autonome et d’affectio societatis chez les associés fondateurs, ce qui ne se confond pas avec la simple absence de mention expresse dans un acte conclu pendant la période de formation. Elle a notamment relevé que « le fait que la SCI n’ait pas eu ensuite de réelle activité, en raison de la nature même de son objet social, ne caractérise pas la fictivité de la personne morale ». De même, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 6 février 2025 (n° 24/02869), a retenu que des sociétés unipersonnelles créées par un avocat pour poursuivre une activité identique à celle antérieurement exercée à titre personnel, dans les mêmes locaux et sans autonomie décisionnelle, pouvaient être qualifiées de fictives dès lors qu’elles ne faisaient « que poursuivre une activité identique à celle antérieurement exercée par le débiteur à titre personnel, dans les mêmes locaux, et en réalité sans autonomie décisionnelle ». La frontière entre la société en formation régulièrement reprise et la société fictive abusivement constituée demeure donc une question de fait relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, que le revirement du 29 novembre 2023 n’a nullement remise en cause. En définitive, ce revirement place le juge du fond au cœur du dispositif de reprise des actes et lui confère un office renforcé de recherche de la commune intention des parties, au détriment d’un formalisme qui, pour protecteur qu’il fût, aboutissait parfois à des résultats contraires à l’équité et à la sécurité juridique des affaires. Les praticiens sont désormais invités à conserver, dans la mesure du possible, une trace écrite de la volonté des parties de conclure pour le compte d’une société à constituer, mais ils ne sont plus exposés au risque de nullité automatique en cas de formulation imparfaite, ce qui constitue une avancée significative pour la sécurité des opérations de création d’entreprise et pour la confiance des tiers cocontractants. Par ailleurs, il est essentiel de mesurer la portée de ce revirement à l’aune de ses conséquences sur le contentieux de la responsabilité des fondateurs et des associés. Sous l’empire de la jurisprudence antérieure, l’annulation de l’acte pour défaut de mention expresse avait pour effet paradoxal de libérer à la fois la société et les fondateurs de toute obligation, alors même que ces derniers avaient manifestement entendu s’engager pour le compte de la future personne morale. Désormais, le juge du fond, en recherchant la commune intention des parties, pourra valider l’acte et permettre sa reprise par la société, ce qui rétablit la force obligatoire du contrat conformément aux prévisions de l’article 1103 du code civil. Cette évolution s’inscrit également en cohérence avec l’objectif de préservation de l’entreprise poursuivi par le législateur, notamment à travers les dispositions du livre VI du code de commerce relatives aux procédures collectives, qui tendent à favoriser la continuation de l’activité plutôt que son anéantissement. Enfin, il convient de noter que le revirement du 29 novembre 2023 n’affecte en rien le principe selon lequel les personnes ayant agi au nom ou pour le compte de la société en formation demeurent tenues solidairement et indéfiniment des actes accomplis si la société ne les reprend pas après son immatriculation, conformément aux dispositions de l’article 1843 du code civil et de l’article L. 210-6 du code de commerce, qui constituent le socle protecteur des droits des créanciers dans l’hypothèse où la reprise ne serait pas décidée par les organes sociaux compétents.

Conclusion

Le revirement opéré par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2023 a profondément modifié le régime de la reprise des actes accomplis au nom ou pour le compte d’une société en formation, en substituant à une exigence de mention expresse sanctionnée par la nullité un mécanisme d’appréciation souveraine de la commune intention des parties par le juge du fond. Cette évolution, consacrée par une motivation enrichie et publiée aux honneurs du Bulletin et du Rapport annuel, témoigne de la volonté de la chambre commerciale d’adapter le droit positif aux réalités de la vie des affaires, en évitant que le formalisme ne devienne un instrument de défection contractuelle. La consolidation jurisprudentielle opérée par l’arrêt du 28 mai 2025 confirme l’ancrage de ce revirement dans le paysage du droit des sociétés commerciales et en étend la portée au-delà de la seule question de la mention expresse, pour englober l’identité même de la personne morale reprenante et la concordance entre la société envisagée dans l’acte et la société effectivement immatriculée. L’évolution se poursuit également au plan législatif avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2025-229 du 5 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés, qui parachève le mouvement de dé formalisation du droit des sociétés engagé par la réforme du droit des contrats de 2016 et amplifié par la jurisprudence récente de la chambre commerciale. Les prochaines années diront si les juridictions du fond s’approprient pleinement ce nouvel office de recherche de la commune intention des parties, ou si des divergences d’interprétation justifieront une nouvelle intervention de la Cour de cassation pour préciser les critères de cette appréciation souveraine. Dans cette attente, la pratique notariale et celle des avocats d’affaires doivent intégrer ce nouveau paradigme, qui replace la volonté des parties au premier rang des sources de la validité des actes conclus pendant la période de formation de la société.