L’articulation entre la prévention des difficultés et le droit des sociétés : la consécration d’un contrôle juridictionnel renforcé par la chambre commerciale de la Cour de cassation
I. L’empiètement des procédures de prévention sur les prérogatives des organes sociaux
A. La conciliation et le mandat ad hoc à l’épreuve du principe majoritaire
La procédure de conciliation, instituée par l’article L. 611-4 du Code de commerce, permet au débiteur exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours, de solliciter la désignation d’un conciliateur. Le mandat ad hoc, régi par l’article L. 611-3 du même code, obéit à une logique analogue, le président du tribunal désignant un mandataire dont il détermine la mission, à la demande du débiteur, sans que ce dernier ne soit tenu d’informer le comité social et économique de cette désignation. Ces deux mécanismes, conçus comme des instruments de négociation confidentielle entre le débiteur et ses créanciers, interfèrent nécessairement avec le fonctionnement des organes sociaux lorsque la société débitrice est constituée sous forme de société commerciale. Or la rencontre entre la logique contractuelle de la prévention et la logique institutionnelle du droit des sociétés suscite des difficultés que la chambre commerciale de la Cour de cassation s’emploie à résoudre avec une intensité croissante depuis 2023.
Le principe majoritaire, pierre angulaire du droit des sociétés, postule que les décisions collectives sont adoptées à la majorité requise par la loi ou les statuts et s’imposent à l’ensemble des associés, y compris ceux qui n’y ont pas consenti, conformément à l’article 1844 du Code civil. La Cour de cassation a rappelé avec force qu’une décision prise à l’unanimité des associés ne peut être constitutive d’un abus de majorité, dans un arrêt publié au Bulletin du 8 novembre 2023 (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-13.851, PB). La chambre commerciale y énonce que le grief d’abus de majorité est, par construction, inopérant lorsque la décision critiquée a été adoptée à l’unanimité, la notion même d’abus supposant l’exercice d’un pouvoir de domination sur une minorité qui, par hypothèse, a consenti à la décision litigieuse. Par ailleurs, la Cour a également précisé que la recevabilité d’une action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité n’est pas, en l’absence de demande indemnitaire dirigée contre les associés majoritaires, subordonnée à la mise en cause de ces derniers (Cass. com., 9 juill. 2025, n° 23-23.484, PB). Cette solution, rendue au visa des articles 1844-10 du Code civil et 32 du Code de procédure civile, facilite l’exercice de l’action en nullité par les associés minoritaires, en les dispensant d’attraire à la cause les associés majoritaires lorsqu’ils ne formulent aucune prétention indemnitaire à leur encontre.
La pratique révèle que la conciliation est fréquemment utilisée comme un vecteur de restructuration du capital social, notamment par des opérations de réduction de capital motivée par des pertes suivie d’une augmentation de capital, communément désignées sous le terme de « coup d’accordéon ». Ces opérations, qui affectent directement les droits politiques et financiers des associés, posent la question cruciale de l’articulation entre la compétence du conciliateur, dont la mission est de faciliter la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses créanciers, et celle des organes sociaux délibérants, seuls habilités à décider des modifications statutaires et des opérations sur le capital. En conséquence, la jurisprudence a dû tracer une frontière entre le domaine de la négociation préventive et celui de la décision sociale, en rappelant que les attributions des organes sociaux ne sauraient être absorbées par la procédure de conciliation. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 29 avril 2026 (CA Bordeaux, 4e ch. com., 29 avr. 2026, n° 25/01849), a ainsi sanctionné un excès de pouvoir commis par le juge chargé d’instruire l’affaire qui avait désigné un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article R. 223-32 du Code de commerce, en rappelant que cette compétence relève exclusivement du tribunal statuant en formation collégiale et non du juge de la mise en état. La cour exerce alors, par l’effet dévolutif de l’appel-nullité, les pouvoirs du tribunal qui aurait dû être saisi, restaurant ainsi la répartition légale des compétences juridictionnelles. Dès lors, le respect des attributions respectives du juge de la prévention et du juge du fond constitue une garantie essentielle contre les débordements procéduraux qui menacent l’équilibre institutionnel des sociétés commerciales.
B. L’homologation judiciaire du protocole de conciliation face aux droits propres des associés
L’homologation judiciaire du protocole de conciliation, prévue à l’article L. 611-8 du Code de commerce, confère à l’accord une force exécutoire et lui attache des effets juridiques significatifs, notamment en matière de suspension des poursuites individuelles et de restriction des voies d’exécution. La question de savoir si cette homologation fait obstacle à un contrôle ultérieur du contenu de l’accord au regard des règles impératives du droit des sociétés a été tranchée par la chambre commerciale dans un arrêt majeur du 26 novembre 2025 (Cass. com., 26 nov. 2025, n° 24-15.730, PB). Dans cette espèce, la société Dzeta Partners avait racheté, à l’occasion d’une opération d’achat à effet de levier, la société Nerim Group à travers une holding constituée à cet effet. Un protocole de conciliation prévoyant une réduction de capital suivie d’une augmentation de capital avait été conclu entre les associés, puis homologué par le tribunal de commerce. L’associé minoritaire, M. C., contestait cette opération en soutenant qu’elle caractérisait un abus de majorité, la restructuration du capital ayant eu pour effet de diluer massivement sa participation.
La Cour de cassation rejette le pourvoi mais énonce un principe dont la portée doctrinale est considérable : « le contenu d’un protocole de conciliation conclu entre les associés d’une société peut être de nature, s’il n’est pas conforme à l’intérêt de la société, à caractériser un abus de majorité, quand bien même ce protocole aurait fait l’objet d’une homologation judiciaire ». La chambre commerciale subordonne ainsi l’immunité contentieuse du protocole homologué à sa conformité à l’intérêt social, lequel est défini par l’article 1833 du Code civil comme l’impératif de gestion de la société « dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». A cet égard, l’homologation ne purge pas le protocole de son éventuelle contrariété à l’intérêt social, de sorte que l’associé minoritaire conserve la faculté d’en contester la validité sur le fondement de l’abus de majorité, en démontrant que l’opération de restructuration a été décidée dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large relative à la portée de l’homologation judiciaire. La chambre commerciale avait déjà jugé, dans un arrêt du 4 juin 2025 (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-12.614, PB), que les créanciers peuvent, par la voie de l’action paulienne, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, y compris ceux ayant fait l’objet d’une homologation judiciaire leur conférant force exécutoire. La Cour y retient que le contrôle du juge de l’homologation, limité à la nature de la convention et à sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs, n’exclut pas le contrôle du juge du fond saisi d’une contestation de la validité de la transaction ou d’une demande d’inopposabilité de celle-ci aux tiers. Par ailleurs, la cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 14 avril 2026 (CA Montpellier, ch. com., 14 avr. 2026, n° 25/05078), a fait application de l’article L. 611-4 en distinguant soigneusement la date de cessation des paiements de la date d’ouverture de la conciliation, illustrant la technicité de l’articulation temporelle entre ces procédures. En conséquence, l’homologation judiciaire ne constitue ni un brevet de régularité substantielle ni un obstacle à l’exercice des voies de droit offertes aux associés par le droit commun des sociétés.
II. Les conséquences contentieuses de l’articulation entre prévention et droit des sociétés
A. La caractérisation de l’abus de majorité à l’épreuve des restructurations préventives
L’abus de majorité est traditionnellement défini comme la décision prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité. La jurisprudence de la chambre commerciale exige la réunion cumulative de ces deux éléments constitutifs, dont la preuve incombe à l’associé qui s’en prévaut. Cette exigence probatoire, déjà rigoureuse en droit commun, se trouve renforcée dans le contexte des procédures de prévention, où les décisions contestées sont souvent prises dans l’urgence et sous la pression des créanciers, ce qui peut brouiller l’identification de l’intention frauduleuse. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 6 mai 2025 (CA Bordeaux, 4e ch. com., 6 mai 2025, n° 18/05464), a écarté le grief d’abus de majorité au motif que l’augmentation du chiffre d’affaires ne justifiait pas l’accroissement de la rémunération du gérant, mais que cette seule circonstance ne suffisait pas à caractériser l’existence d’une décision contraire à l’intérêt social, ni la volonté de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires. La cour relève notamment que le rapport d’évaluation produit par l’associé majoritaire qualifiait le gérant d’« homme-clé » de la société non pas de manière positive, mais comme une « faiblesse » de l’entreprise, ce qui privait de crédibilité l’argument d’une rémunération proportionnée.
En matière de prescription de l’action en responsabilité pour abus de majorité, la chambre commerciale a apporté une clarification déterminante dans un arrêt du 6 mai 2026 (Cass. com., 6 mai 2026, n° 25-11.498). La Cour y énonce que « l’action délictuelle en réparation d’un dommage causé par un abus de majorité se prescrit par cinq ans », distinguant ainsi nettement le délai de prescription de l’action indemnitaire du délai triennal applicable à l’action en nullité des délibérations sociales. La cour d’appel de Montpellier avait souverainement retenu qu’il n’était pas justifié de la convocation régulière de l’associée minoritaire aux assemblées générales et que le dépôt du rapport de l’expert constituait le premier événement ayant permis à celle-ci de prendre connaissance des faits. Cette distinction est essentielle dans le contexte des restructurations préventives, où les opérations sur le capital peuvent produire leurs effets plusieurs années avant que l’associé minoritaire ne découvre le préjudice qu’il subit. La cour d’appel de Montpellier a fait application de ce principe dans un arrêt du 7 avril 2026 (CA Montpellier, ch. com., 7 avr. 2026, n° 24/04832), en rappelant que les décisions prises en assemblées générales extraordinaires des 22 novembre 2018 et 24 janvier 2019 n’avaient pas été contraires à l’intérêt de l’EARL en cause, et que l’absence d’abus de majorité écartait corrélativement toute responsabilité de l’associé majoritaire.
La question de la confidentialité des procédures de prévention constitue un autre point de friction majeur avec les droits des associés. L’article L. 611-15 du Code de commerce impose une confidentialité renforcée des procédures de mandat ad hoc et de conciliation, destinée à préserver la réputation du débiteur et à favoriser la négociation. Or cette confidentialité entre en conflit direct avec le droit d’information des associés, notamment leur droit de communication permanente des documents sociaux prévu aux articles L. 223-26 et L. 225-115 du Code de commerce. La chambre commerciale a toutefois admis des tempéraments à ce principe dans un arrêt du 22 novembre 2023 (Cass. com., 22 nov. 2023, n° 22-17.798, PB), en jugeant que le tribunal saisi d’une demande d’ouverture de redressement judiciaire peut, d’office ou à la demande du ministère public, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l’article L. 611-15. Cette solution, fondée sur les articles L. 621-1, alinéas 5 et 6, et L. 631-7 du Code de commerce, manifeste la primauté de l’efficacité de la procédure collective sur la confidentialité de la prévention lorsque les deux procédures se succèdent dans un délai de dix-huit mois. En conséquence, si la confidentialité protège le débiteur pendant la phase de négociation, elle cède lorsque l’échec de la prévention conduit à l’ouverture d’une procédure collective, permettant ainsi au tribunal de disposer de l’ensemble des éléments nécessaires à l’appréciation de la situation du débiteur.
B. La responsabilité des dirigeants à la croisée de la prévention et du droit commun des sociétés
La responsabilité des dirigeants sociaux constitue le point de convergence le plus sensible entre le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté. Les articles L. 223-22, L. 225-251 et L. 227-8 du Code de commerce, applicables respectivement aux gérants de SARL, aux administrateurs et directeurs généraux de SA, et aux présidents et dirigeants de SAS, posent le principe d’une responsabilité pour les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, les violations des statuts et les fautes commises dans la gestion. Ces textes prévoient également que si plusieurs dirigeants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage. Or la mise en œuvre d’une procédure de prévention, qu’il s’agisse d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation, place le dirigeant dans une situation délicate : il doit à la fois négocier avec les créanciers dans le cadre confidentiel de la prévention et respecter ses obligations d’information et de loyauté envers les associés, sous peine d’engager sa responsabilité civile.
Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans une ordonnance de référé du 3 juin 2026 (TJ Strasbourg, réf. com., 3 juin 2026, n° 26/00855), a enjoint à un gérant de SARL de convoquer, dans le délai de quinze jours à compter de la signification de l’ordonnance, une assemblée générale en vue de statuer sur les comptes annuels de l’exercice clos au 31 décembre 2024, après avoir constaté que le défaut de convocation persistait au-delà du délai statutaire de six mois suivant la clôture de l’exercice. La juridiction a, par ailleurs, rappelé la possibilité pour le tribunal de désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société dans l’instance lorsqu’il existe un conflit d’intérêts entre celle-ci et ses représentants légaux, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 223-22 et R. 223-31 du Code de commerce. Cette solution illustre la vigilance avec laquelle le juge veille au respect des droits des associés, y compris lorsque la société est engagée dans une procédure de prévention qui pourrait justifier, aux yeux du dirigeant, une gestion solitaire de l’information sociale.
La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 13 mars 2025 (CA Grenoble, ch. com., 13 mars 2025, n° 23/03633), a précisé les conditions de désignation d’un administrateur ad hoc dans les sociétés commerciales. La cour retient que la désignation d’un mandataire ad hoc, dont la mission est limitée tant dans son étendue que dans sa durée, suppose uniquement la démonstration d’une mésentente entre les associés et d’une atteinte aux droits d’un associé, sans qu’il soit nécessaire d’établir un fonctionnement anormal de la société ou un péril imminent. Cette solution, qui s’appuie sur les articles 1855 et 1856 du Code civil, assouplit considérablement les conditions d’accès à la mesure et renforce la protection des associés minoritaires confrontés à une gestion opaque, notamment dans le contexte d’une procédure de prévention où l’information financière peut être retenue par le dirigeant. La mission du mandataire ad hoc ainsi désigné peut inclure la communication des livres et documents sociaux, l’établissement de rapports écrits et la convocation d’assemblées générales.
A cet égard, la question de l’information des associés pendant la phase de prévention revêt une acuité particulière. Si le dirigeant est tenu, en vertu de l’article L. 611-15, de préserver la confidentialité des procédures de mandat ad hoc et de conciliation, cette obligation ne saurait le dispenser de ses devoirs d’information périodique envers les associés, notamment en ce qui concerne la convocation des assemblées générales appelées à statuer sur les comptes annuels dans les six mois de la clôture de l’exercice. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 9 juillet 2025, a statué sur la tierce opposition d’une société holding contre un jugement d’ouverture de redressement judiciaire de ses filiales, illustrant la complexité des chaînes de participation dans les groupes de sociétés confrontés à des difficultés, où l’associé majoritaire peut être simultanément créancier et débiteur au sein de la procédure de prévention. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 15 octobre 2024 (CA Versailles, ch. com. 3-2, 15 oct. 2024, n° 24/01948), a confirmé le rejet d’une demande de rétractation d’une ordonnance désignant un mandataire ad hoc, en relevant que la mission du mandataire judiciaire précédemment désigné était achevée et que les droits du créancier justifiaient le maintien de la mesure.
Dès lors, l’articulation entre la prévention des difficultés et le droit des sociétés apparaît comme un champ en pleine construction jurisprudentielle. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par les solutions dégagées entre 2023 et 2026, trace une voie médiane qui refuse aussi bien l’absorption du droit des sociétés par le droit des entreprises en difficulté que l’indifférence du second aux impératifs du premier. En conséquence, l’avocat praticien doit intégrer cette double grille de lecture dans l’accompagnement des entreprises confrontées à des tensions de trésorerie, en veillant à ce que les outils de la prévention ne soient pas détournés de leur finalité légale au détriment des associés minoritaires. La vigilance s’impose également dans la rédaction des protocoles de conciliation, dont le contenu doit être examiné à l’aune de l’intérêt social et non de la seule satisfaction des créanciers, sous peine de s’exposer à une contestation ultérieure sur le fondement de l’abus de majorité. Par ailleurs, la désignation d’un mandataire ad hoc constitue une mesure de protection efficace pour les associés minoritaires confrontés à une rétention d’information par le dirigeant, dont les conditions d’obtention ont été notablement assouplies par la jurisprudence récente.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, telle qu’elle s’est développée entre 2023 et 2026, consacre un contrôle juridictionnel renforcé de l’articulation entre la prévention des difficultés et le droit des sociétés. L’arrêt du 26 novembre 2025, par lequel la Cour énonce que le contenu d’un protocole de conciliation conclu entre associés peut caractériser un abus de majorité en dépit de son homologation judiciaire, constitue une décision de principe dont la portée dépasse le seul cadre du protocole de conciliation pour irriguer l’ensemble des mécanismes conventionnels de restructuration préventive. En refusant de conférer à l’homologation judiciaire un effet de purge automatique des vices affectant le contenu de l’accord au regard de l’intérêt social, la Cour de cassation préserve la substance du droit des sociétés face à l’expansion continue du droit des entreprises en difficulté. Cette construction prétorienne, qui concilie l’efficacité économique de la prévention avec la protection des droits fondamentaux des associés, dessine les contours d’un ordre public sociétaire que le législateur n’a pas expressément formalisé mais que le juge s’emploie à faire respecter avec une rigueur croissante, imposant au praticien une vigilance renouvelée dans l’ingénierie des restructurations préventives.
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