L’ordre public en droit des affaires : la chambre commerciale de la Cour de cassation face aux clauses contractuelles dérogatoires
I. L’ordre public des procédures collectives, obstacle dirimant à l’appropriation unilatérale des fonds du débiteur
A. La clause de séquestre des soldes créditeurs à l’épreuve de la continuation des contrats en cours
Le contentieux des procédures collectives a récemment placé la chambre commerciale de la Cour de cassation devant une question dont les enjeux pratiques dépassent largement le cadre de l’espèce qui lui était soumise. Le 22 janvier 2020, la haute juridiction a rendu un arrêt promis à une large diffusion, en censurant une clause par laquelle un établissement bancaire entendait « séquestrer » les fonds figurant au crédit des comptes nantis de son débiteur au seul motif de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (Com. 22 janv. 2020, n° 18-21.647, Publié au Bulletin). La solution, par sa netteté, constitue une pierre angulaire de l’articulation entre le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficulté.
En l’espèce, une banque avait consenti un prêt à une société, garanti par un nantissement sur les comptes bancaires de l’emprunteuse tenus dans ses livres. À la suite de l’ouverture du redressement judiciaire, l’administrateur avait sollicité le transfert des sommes figurant sur les comptes créditeurs. La banque s’y était opposée, invoquant une clause du contrat de prêt stipulant que le prêteur pouvait « se prévaloir du nantissement en cas d’ouverture d’une procédure collective » et, dès lors, « isoler sur un compte spécial bloqué à son profit les soldes créditeurs des comptes nantis existant à la date du jugement déclaratif ». Confirmant l’ordonnance de référé, les juges d’appel avaient ordonné la libération sous astreinte des sommes retenues.
La chambre commerciale approuve cette solution par une motivation d’une remarquable densité normative. Elle énonce d’abord que « les règles relatives aux procédures collectives sont d’ordre public », formule dont la généralité ne doit rien au hasard. L’arrêt rappelle ensuite que, selon l’article 2287 du code civil, les dispositions relatives aux sûretés ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en matière d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Il précise encore que l’article 2360 du même code concerne l’assiette de la garantie que pourra faire valoir le créancier dans le cadre de sa déclaration de créance, et non un quelconque droit de blocage unilatéral des fonds.
Sur le fondement de ces principes, la Cour de cassation retient que la clause litigieuse « aboutit à l’autoriser, alors même qu’il n’existe encore aucune mensualité impayée ni même aucune créance exigible en raison du différé prévu pour les remboursements, à prélever sur les comptes une partie du capital prêté par voie de compensation et opère comme une résiliation unilatérale du contrat de prêt en contrariété avec les dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce ». Ce faisant, elle rappelle le principe fondamental posé par l’article L. 622-13 du code de commerce, aux termes duquel « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ».
Par ailleurs, la solution consacre la compétence du juge des référés pour faire cesser un trouble manifestement illicite sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile. La Cour juge en effet que « le blocage opéré par la Caisse aboutissait à vider de son sens « le potentiel » de la procédure de redressement judiciaire », ce qui justifiait « l’intervention du juge des référés afin de prendre les mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite et à prévenir un dommage imminent, ce dommage imminent n’étant autre que la liquidation judiciaire à venir en cas d’impossibilité pour l’entreprise de fonctionner faute de fonds disponibles ». La portée de cette solution est toutefois circonscrite aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, le siège du dommage imminent résidant précisément dans le risque de basculement vers la liquidation.
En conséquence, la Cour de cassation rappelle que le mécanisme du nantissement de compte bancaire, régi par l’article 2360 du code civil, ne saurait conférer au créancier nanti un droit de rétention autonome échappant à la discipline collective. Le créancier demeure tenu de déclarer sa créance au passif, l’assiette de sa garantie étant figée à la date du jugement d’ouverture, sans que cette fixation ne l’autorise à opérer un remboursement anticipé de sa créance par le jeu d’une compensation prohibée. Or, l’article L. 622-7 du code de commerce interdit précisément le paiement de toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes, ce que n’est pas la créance de restitution du capital prêté. Dès lors, la clause de séquestre se heurte à une double prohibition : celle de la continuation des contrats en cours et celle de l’interdiction des paiements.
B. Le droit de rétention conventionnel face aux limites de l’office du juge-commissaire
La question de l’articulation entre les prérogatives individuelles du créancier et la discipline collective a trouvé un prolongement remarquable dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 4 mars 2026 (Com. 4 mars 2026, n° 24-20.020, Publié au Bulletin). La banque avait consenti un prêt à une société commerciale, garanti par un nantissement du compte courant dont celle-ci était titulaire dans les livres de la banque. La débitrice ayant été placée en liquidation judiciaire, la banque avait déclaré sa créance en invoquant, outre le nantissement, un droit de rétention conventionnel sur le solde créditeur du compte bancaire présent à l’ouverture de la procédure.
Le juge-commissaire, dans une ordonnance du 23 mai 2023, avait admis la créance à titre privilégié tout en rejetant le droit de rétention de la banque. La cour d’appel d’Angers, infirmant partiellement cette ordonnance, avait au contraire reconnu l’existence d’un droit de rétention au profit de la banque sur le solde créditeur du compte bancaire. C’est cette décision que censure la chambre commerciale, au visa de l’article L. 624-2 du code de commerce, en énonçant un principe dont la portée dépasse le seul cas du droit de rétention : « Le droit de rétention, qui n’est pas une sûreté réelle, n’a pas à être déclaré par celui qui l’invoque, et ne relève pas de la procédure de vérification et d’admission des créances, de sorte que le juge-commissaire, statuant en la matière, n’a pas le pouvoir de statuer sur l’existence de ce droit. »
À cet égard, la décision opère une distinction fondamentale entre la déclaration de la créance garantie, qui relève bien de la compétence du juge-commissaire dans le cadre de la vérification du passif, et la reconnaissance de l’existence même du droit de rétention, qui échappe à cette procédure. La Cour de cassation en tire une conséquence procédurale décisive : la demande du créancier tendant à la reconnaissance d’un droit de rétention devant le juge-commissaire est irrecevable, car elle méconnaît l’étendue des pouvoirs de ce dernier. La haute juridiction fait ici application de l’article L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et de l’article 627 du code de procédure civile pour statuer au fond et déclarer irrecevable la demande de la banque.
Par ailleurs, cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence antérieure relative à la vérification des créances. La chambre commerciale avait déjà jugé que l’arbitre doit respecter les voies de recours du droit des procédures collectives (Com. 11 sept. 2013, n° 11-17.201, Bull. civ. I, n° 161), consacrant ainsi le caractère impératif des règles gouvernant la matière. L’arrêt du 4 mars 2026 prolonge cette logique en cantonnant l’office du juge-commissaire à la seule vérification et admission des créances déclarées, à l’exclusion de toute appréciation relative à l’existence d’un droit de rétention, fût-il conventionnel. Il en résulte que le créancier qui entend se prévaloir d’un tel droit doit agir devant le juge du fond compétent, et non devant le juge-commissaire dont l’office est limité par les dispositions impératives du livre VI du code de commerce.
Cette limitation de l’office du juge-commissaire n’est toutefois pas une marque de défaveur à l’égard du droit de rétention lui-même. Elle traduit au contraire une conception rigoureuse de la répartition des compétences au sein de la procédure collective, qui réserve au juge du fond l’appréciation de l’existence et de la portée d’un droit dont la nature hybride ne se prête pas à la procédure sommaire de vérification du passif. La chambre commerciale, en déclarant irrecevable la demande de la banque tendant à la reconnaissance de son droit de rétention devant le juge-commissaire, ne se prononce nullement sur le bien-fondé de ce droit ; elle rappelle seulement que son examen relève d’une autre instance, soumise aux règles du procès équitable et du contradictoire. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence relative à l’ordre public des procédures collectives, contribue à clarifier la frontière entre l’office du juge-commissaire et celui du juge du fond, distinction dont la méconnaissance exposait jusqu’alors les praticiens à une insécurité juridique préjudiciable.
II. L’ordre public du droit des sûretés, rempart contre les clauses d’expertise unilatérale en matière de pacte commissoire
A. Le pacte commissoire et l’exigence de désignation véritablement amiable de l’expert
Le droit des sûretés n’échappe pas à ce mouvement d’encadrement impératif des clauses contractuelles, ainsi que l’illustre un arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 juin 2025, promis à la plus large publication (Com. 18 juin 2025, n° 23-50.015, Publié au Bulletin). En l’espèce, une société avait consenti des concours financiers par voie d’apport en compte courant à une autre société, garantis par le nantissement d’un compte d’instruments financiers constitué d’actions. L’acte de nantissement contenait une clause stipulant, au titre de la réalisation du pacte commissoire, que l’attribution au bénéficiaire de la propriété des instruments financiers serait effectuée sur la base d’une évaluation par « un expert choisi par le bénéficiaire, qui en informera le constituant ».
À la suite de la défaillance du débiteur, le créancier avait mis en œuvre cette clause, désignant unilatéralement un expert dont le rapport avait fixé la valeur des actions nanties à un montant ne justifiant le versement d’aucune soulte au constituant. Ce dernier avait alors contesté cette évaluation, en sollicitant notamment la désignation d’un autre expert. La cour d’appel de Lyon avait jugé que la désignation de l’expert par le seul bénéficiaire du nantissement était conforme aux stipulations contractuelles ainsi qu’aux dispositions de l’article 2348 du code civil, de sorte que cette désignation était opposable au constituant.
La chambre commerciale censure cette analyse avec une particulière fermeté. Au visa de l’article 2348 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, elle énonce que « la désignation à l’amiable d’un expert s’entend d’une désignation résultant d’un accord des parties et ne saurait être laissée à la seule discrétion de l’une d’elles ». La Cour ajoute qu’en statuant comme elle l’a fait, « alors qu’il résultait de ses constatations que l’expert avait été désigné par la seule société Atar, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ».
Or, la portée de cette décision excède le seul cas du pacte commissoire sur instruments financiers. En effet, l’article 2348 du code civil pose une règle d’ordre public dont la sanction est expressément prévue par le texte lui-même : « toute clause contraire est réputée non écrite ». La qualification de clause réputée non écrite, qui se distingue de la nullité classique en ce qu’elle opère de plein droit sans qu’il soit nécessaire pour le juge de prononcer l’annulation, traduit l’attachement du législateur à la protection du constituant contre les clauses d’évaluation potestatives. La chambre commerciale, en donnant à cette règle sa pleine effectivité, rappelle que le pacte commissoire, s’il est licite, demeure soumis à un encadrement impératif qui prohibe toute clause attribuant au seul créancier le pouvoir de déterminer unilatéralement la valeur du bien gagé ou nanti.
Dès lors, la solution rendue le 18 juin 2025 consacre une conception exigeante de la désignation amiable de l’expert. Cette désignation ne saurait résulter d’une simple stipulation contractuelle conférant au bénéficiaire du nantissement le pouvoir de choisir seul l’expert évaluateur, fût-ce sous réserve d’une information du constituant. Il faut, à tout le moins, que le constituant ait donné son accord à la personne de l’expert au moment de sa désignation effective, et non par avance au moyen d’une clause générale d’acceptation. À défaut, la clause est réputée non écrite et la valeur du bien doit être déterminée par un expert désigné judiciairement, conformément au texte d’ordre public.
B. La coordination des sûretés réelles avec la discipline des procédures collectives
La convergence des solutions jurisprudentielles examinées révèle un principe directeur qui innerve l’ensemble du droit des affaires contemporain : les sûretés réelles, si efficaces soient-elles en période normale, ne sauraient constituer un instrument de contournement de la discipline collective. L’article 2287 du code civil dispose en ce sens que « les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l’application des règles prévues en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ». Cette disposition, d’apparence technique, emporte une conséquence fondamentale : le créancier nanti ne peut se prévaloir de sa sûreté pour échapper aux règles impératives du livre VI du code de commerce.
La Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de ce principe dans l’arrêt du 22 janvier 2020 précité, en rappelant que l’article 2360 du code civil « concerne l’assiette de la garantie que pourra faire valoir le créancier dans le cadre de sa déclaration de créance ». Autrement dit, le nantissement de compte bancaire a pour unique fonction, à l’ouverture de la procédure collective, de figer le montant des sommes sur lequel portera le privilège du créancier lors de la distribution de l’actif, mais nullement de permettre au créancier d’appréhender ces sommes par une voie détournée. La sûreté ne se réalise donc pas au mépris de la procédure collective ; elle s’y intègre.
À cet égard, la distinction opérée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 4 mars 2026 entre la créance garantie et le droit de rétention qui l’assortit prend tout son sens. Le droit de rétention n’étant pas une sûreté réelle, il n’a pas à être déclaré au passif, mais il n’en est pas moins soumis aux règles impératives des procédures collectives. La banque qui entend se prévaloir d’un droit de rétention conventionnel ne peut le faire valoir devant le juge-commissaire, dont l’office est strictement limité à la vérification et à l’admission des créances. Elle doit, pour faire reconnaître ce droit, saisir le juge du fond, lequel appréciera sa compatibilité avec l’ordre public des procédures collectives.
Par ailleurs, la jurisprudence la plus récente confirme que l’ordre public économique ne se limite pas au seul droit des entreprises en difficulté. L’arrêt du 18 juin 2025 relatif au pacte commissoire illustre que le droit des sûretés lui-même est pénétré de considérations impératives qui brident la liberté contractuelle. La prohibition des clauses d’expertise unilatérale édictée par l’article 2348 du code civil, sanctionnée par la qualification de clause réputée non écrite, participe de cette même logique de protection du débiteur contre les stipulations déséquilibrées. Que ce soit dans le cadre des procédures collectives ou dans celui du droit commun des sûretés, la chambre commerciale fait prévaloir une conception objective de l’ordre public, fondée sur la protection de l’égalité entre créanciers et la prohibition des voies d’exécution occultes.
En conséquence, la pratique contractuelle doit intégrer cette double exigence. D’une part, les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au créancier d’échapper à la discipline collective, que ce soit par le séquestre des fonds, la compensation anticipée ou la résiliation unilatérale du contrat au seul motif de l’ouverture de la procédure, sont frappées d’inefficacité. D’autre part, les clauses qui confèrent à l’une des parties un pouvoir discrétionnaire dans la mise en œuvre d’une sûreté, tel le choix unilatéral de l’expert évaluateur dans le pacte commissoire, sont réputées non écrites en application des dispositions impératives du code civil. La coordination des sûretés avec les procédures collectives s’opère ainsi sous l’égide d’un ordre public économique qui ne tolère ni la soustraction conventionnelle à la loi du concours, ni l’attribution potestative des prérogatives attachées à la réalisation des garanties.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série de décisions dont la cohérence ne se dément pas, édifie un corpus jurisprudentiel qui place l’ordre public au cœur du droit des affaires contemporain. L’arrêt du 22 janvier 2020 a posé le principe fondamental selon lequel les règles relatives aux procédures collectives sont d’ordre public, privant d’effet toute clause contractuelle qui tendrait à en contourner l’application. L’arrêt du 4 mars 2026 en a tiré les conséquences procédurales en cantonnant l’office du juge-commissaire à la vérification des créances déclarées, à l’exclusion de tout pouvoir de statuer sur l’existence d’un droit de rétention qui échappe à cette procédure. Enfin, l’arrêt du 18 juin 2025 a étendu cette logique impérative au droit commun des sûretés, en consacrant une interprétation rigoureuse de l’exigence de désignation amiable de l’expert en matière de pacte commissoire. Ces décisions rappellent que la liberté contractuelle, pour fondamentale qu’elle soit en droit des affaires, trouve sa limite dans les dispositions impératives qui protègent tant l’égalité des créanciers que l’équilibre des relations entre créancier et constituant de sûreté. Ces décisions successives dessinent ainsi les contours d’un ordre public économique qui, loin de se réduire à une simple prohibition des clauses contraires, organise positivement la hiérarchie des normes applicables aux relations d’affaires. La primauté du livre VI du code de commerce sur les stipulations contractuelles, la limitation de l’office du juge-commissaire aux seules prérogatives que la loi lui confère expressément, et l’interprétation stricte des dispositions impératives du droit des sûretés constituent autant de manifestations de cette cohérence d’ensemble. Les praticiens du droit des affaires sont ainsi invités à une vigilance renouvelée dans la rédaction des clauses ayant pour objet ou pour effet d’aménager les droits des créanciers en présence d’une procédure collective ou d’une sûreté réelle, sous peine de voir ces stipulations privées d’effet par le jeu de l’ordre public.
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