I. Les conditions d’engagement de la responsabilité délictuelle du tiers complice
A. La connaissance effective de la clause de non-concurrence par le tiers employeur
La responsabilité du tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence obéit au régime de la responsabilité délictuelle consacré par l’article 1240 du code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt fondateur du 9 juin 2021 (n° 19-14.485, Publié au Bulletin), posé le principe de la compétence de la juridiction commerciale pour connaître d’une action en responsabilité délictuelle dirigée contre une société commerciale poursuivie pour complicité de la violation d’une clause de non-concurrence souscrite par le salarié d’une autre société commerciale, tout en précisant que le juge commercial doit surseoir à statuer si la juridiction prud’homale a été préalablement saisie de la question de la validité ou de la violation de cette même clause.
La jurisprudence contemporaine des cours d’appel s’attache avec une rigueur croissante à caractériser l’élément intentionnel de la complicité, en exigeant la preuve que le tiers employeur a eu connaissance de l’existence de la clause de non-concurrence à laquelle le débiteur demeurait tenu. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 2 juin 2026 (n° 25/00464), a ainsi infirmé un jugement du tribunal de commerce de Lorient qui avait retenu la complicité de la société Partex International dans la violation par une ancienne salariée de la société Victa de sa clause de non-concurrence. La cour a considéré que la société Victa ne rapportait pas la preuve que la société Partex International ait eu connaissance de la clause de non-concurrence de Madame L., jugeant que la phrase « je vous laisse le choix du lieu pour la discrétion » extraite d’un courriel du dirigeant de Partex à la salariée était trop évasive et équivoque pour considérer qu’elle traduisait de façon certaine la connaissance de la clause de non-concurrence par la société Partex International. La cour d’appel de Rennes a également relevé qu’il n’était pas démontré que l’activité de la salariée ait bénéficié directement à la société Partex International, cette dernière n’étant pas l’employeur de la salariée mais l’ayant simplement hébergée dans ses locaux dans le cadre d’une convention de services mutuels conclue avec l’employeur italien de l’intéressée.
En sens contraire, la cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 14 avril 2025 (n° 23/03629), a retenu la faute de complicité de la société Reso Atlantique dans la violation de la clause de non-concurrence souscrite par un ancien directeur régional de la société Chausson Matériaux. La cour a constaté que la société Reso Atlantique avait été informée dès novembre 2016 de l’existence de cette clause par plusieurs courriers de mise en demeure adressés par la société Chausson Matériaux, et que le salarié débauché exerçait au sein de la société Reso Atlantique des fonctions consistant à « prospecter de nouveaux clients et à développer la clientèle », directement concurrentes de celles qu’il exerçait précédemment dans une société du même secteur d’activité. Dès lors, la cour a estimé qu’en contractant avec ce salarié en connaissance de cause, la société Reso Atlantique avait bien commis une faute par complicité dans la violation de la clause de non-concurrence.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 20 janvier 2026 (n° 24/06760), a caractérisé avec une particulière netteté l’élément intentionnel de la complicité en retenant qu’il appartenait à la société MV Immo, représentée par son gérant, de s’assurer que son nouvel agent commercial n’était plus tenu par la clause de non-concurrence avant de lui confier des missions de négociation immobilière. La cour a relevé que ce gérant était l’ancien co-gérant de la société créancière de la clause, de sorte qu’il ne pouvait ignorer l’insertion de cette clause de non-concurrence dans le contrat. Cette décision illustre une tendance prétorienne significative à faire peser sur le tiers employeur une obligation de vigilance renforcée lorsque des circonstances particulières permettent de présumer sa connaissance de la clause.
Par ailleurs, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 25 septembre 2025 (n° 23/04220), a énoncé le principe selon lequel l’employeur qui embauche un salarié tenu par une clause de non-concurrence se rend coupable de concurrence déloyale, tout en rappelant que la simple embauche d’un salarié ayant appartenu à une entreprise concurrente ne fait pas présumer, par elle-même, l’existence d’un acte de concurrence déloyale. À cet égard, la distinction entre la simple embauche et l’embauche en connaissance de cause de la clause de non-concurrence constitue la ligne de partage entre l’exercice légitime de la liberté du commerce et l’acte de concurrence déloyale par complicité.
Le contentieux de la complicité de violation de la clause de non-concurrence ne se limite pas aux seules relations de travail salarié. La jurisprudence a également eu à connaître de clauses de non-concurrence stipulées dans des promesses de cession de droits sociaux, comme l’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 10 février 2026 (n° 25/01266). Dans cette affaire, un ancien associé cédant, tenu par une clause de non-concurrence insérée dans la promesse de vente d’actions, avait développé une activité d’apporteur d’affaires auprès de fournisseurs et de clients de la société cessionnaire. La cour a rejeté les demandes de cette dernière, en relevant que l’activité du cédant n’avait pas eu de répercussion financière démontrée sur la société créancière de la clause et que le périmètre de l’interdiction conventionnelle ne couvrait pas l’intégralité des agissements reprochés. Cette décision confirme que l’engagement de la responsabilité pour complicité de violation d’une clause de non-concurrence obéit aux mêmes exigences probatoires, que la clause soit stipulée dans un contrat de travail ou dans un acte de cession de droits sociaux.
B. L’exigence d’une participation active et d’un lien de causalité avec le dommage
La responsabilité délictuelle du tiers complice ne saurait être engagée du seul fait de l’embauche d’un salarié tenu par une clause de non-concurrence. La jurisprudence exige la caractérisation d’une participation active du tiers à la violation de la clause et l’établissement d’un lien de causalité entre cette participation et le dommage subi par le créancier de la clause. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt précité du 14 avril 2025, a ainsi écarté la complicité de la société Reso IDF, filiale du même groupe que la société Reso Atlantique, au motif qu’aucune convention ne liait le salarié débauché à cette société, que cette dernière n’avait pas été informée de l’existence de la clause de non-concurrence et que les éléments produits ne permettaient pas d’établir « une collusion frauduleuse » entre les deux sociétés du groupe. La cour a rappelé que la seule circonstance que deux sociétés fassent partie du même groupe ne suffit pas à faire naître à leur encontre une responsabilité collective, à raison de fautes imputables à l’une d’entre elles, quand bien même elles seraient unies par des liens capitalistiques.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 9 juin 2021 susmentionné, a implicitement consacré le principe de l’autonomie de la faute délictuelle du tiers complice par rapport à la faute contractuelle du débiteur de la clause de non-concurrence. En reconnaissant la compétence de la juridiction commerciale pour statuer sur la complicité de violation, tout en imposant un sursis à statuer dans l’attente de la décision prud’homale sur la validité et la violation de la clause par le salarié, la Cour de cassation a consacré l’existence d’un régime dual de responsabilité : la responsabilité contractuelle du salarié à l’égard de son ancien employeur, d’une part, et la responsabilité délictuelle du tiers complice à l’égard de ce même employeur, d’autre part.
En conséquence, le créancier de la clause de non-concurrence doit rapporter la preuve de fautes personnelles, constitutives de concurrence déloyale, commises par le tiers poursuivi. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 2 juin 2026, a infirmé la condamnation de la société Partex International aux motifs que la société Victa ne rapportait pas la preuve que l’activité de la salariée ait bénéficié à la société Partex International et que la preuve de la connaissance de la clause par cette dernière n’était pas établie. Cette décision rappelle que la charge de la preuve pèse intégralement sur le demandeur, qui doit établir non seulement l’existence de la clause et sa violation par le débiteur, mais également la connaissance effective de cette clause par le tiers complice et le lien causal entre la participation de ce dernier et le préjudice allégué.
Il convient de souligner que la jurisprudence contemporaine opère une distinction nette entre la complicité par embauche directe, qui suppose un lien contractuel entre le tiers et le débiteur de la clause, et la complicité par collusion ou concertation, qui implique une entente entre plusieurs sociétés pour contourner l’obligation de non-concurrence. Dans le premier cas, l’élément intentionnel se déduit principalement de la connaissance par l’employeur de l’existence de la clause ; dans le second, il nécessite la démonstration d’une concertation frauduleuse entre les sociétés impliquées, ce qui constitue un standard probatoire plus exigeant.
II. L’étendue et la mesure de la réparation du préjudice subi par le créancier de la clause
A. La pluralité des chefs de préjudice indemnisables
Le préjudice subi par le créancier de la clause de non-concurrence du fait de la complicité du tiers revêt une nature composite, qui se décline en plusieurs chefs de préjudice distincts. La jurisprudence reconnaît classiquement le préjudice économique, constitué de la perte subie et du gain manqué, ainsi que le préjudice moral résultant de l’atteinte portée à la réputation et à l’image de l’entreprise créancière. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt du 14 avril 2025, a ordonné une expertise judiciaire avant dire droit sur l’évaluation du préjudice de la société Chausson Matériaux, après avoir constaté que les données comptables produites par cette dernière n’étaient pas attestées par un tiers indépendant tel qu’un commissaire aux comptes ou un expert-comptable et que les impressions écran communiquées étaient difficilement exploitables. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les juridictions du fond entendent contrôler la justification du préjudice économique allégué.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 2 juin 2026, a rappelé de manière topique que « le créancier d’une obligation de non-concurrence qui invoque son inexécution par le débiteur ou sa violation par le complice de celui-ci doit établir le principe et l’étendue du préjudice dont il demande réparation ». À cet égard, la cour a débouté la société Victa de sa demande au titre de la perte subie, en relevant que cette dernière ne quantifiait pas précisément la perte effective subie et que les procès-verbaux de constat d’huissier, bien que mentionnant des dossiers portant des noms de clients, ne comportaient aucune donnée chiffrée des factures et prix de vente permettant de caractériser et de quantifier la perte de chance de réaliser la marge brute alléguée.
Par ailleurs, si la jurisprudence reconnaît de longue date qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale, cette présomption de préjudice moral ne dispense pas le demandeur de démontrer l’étendue de celui-ci. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 2 juin 2026, a infirmé la condamnation de la société Partex International à hauteur de 50 000 euros au titre du préjudice moral, au motif que la société Victa ne démontrait pas l’étendue de ce préjudice, faute de rapporter la preuve des déplacements de son dirigeant auprès des clients qui auraient été nécessaires pour remédier à la confusion engendrée par les agissements anticoncurrentiels de la salariée.
La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 20 janvier 2026, a en revanche retenu l’existence d’un préjudice distinct lié au non-respect de la réglementation applicable à l’activité des agents immobiliers, en jugeant que le fait pour la société MV Immo de ne pas avoir délivré à son agent commercial l’attestation d’habilitation exigée par l’article 9 du décret du 20 juillet 1972 pris en application de la loi Hoguet du 2 janvier 1970 constituait une violation de la réglementation induisant un avantage concurrentiel indu, de nature à engager sa responsabilité délictuelle au titre de la concurrence déloyale. Cette décision témoigne de la diversité des fondements sur lesquels peut reposer l’action en responsabilité du créancier de la clause de non-concurrence, qui peut cumuler le grief de complicité de violation de la clause et celui de violation de la réglementation professionnelle.
Or, le fondement délictuel de l’action en responsabilité du tiers complice emporte une conséquence importante quant à la détermination de la loi applicable dans le temps. Alors que la responsabilité contractuelle du débiteur de la clause obéit aux dispositions de l’article 1103 du code civil, qui dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, la responsabilité délictuelle du tiers est régie par les seules dispositions de l’article 1240 précité, sans que le tiers puisse se prévaloir des limitations ou aménagements conventionnels de responsabilité stipulés entre le créancier et le débiteur de la clause. En conséquence, le principe de l’effet relatif des contrats, consacré par l’article 1199 du code civil, interdit au tiers complice d’opposer au créancier les stipulations du contrat auquel il n’est pas partie, tout en n’excluant pas que sa responsabilité puisse être engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil pour avoir participé à la violation d’une obligation contractuelle dont il avait connaissance.
B. La modération judiciaire de la clause pénale et l’office du juge dans la liquidation du préjudice
Lorsque le contrat liant le débiteur de la clause de non-concurrence à son créancier stipule une clause pénale sanctionnant la violation de l’obligation, la jurisprudence fait application des dispositions de l’article 1231-5 du code civil, qui autorise le juge à modérer ou augmenter la pénalité conventionnelle si elle est manifestement excessive ou dérisoire. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 20 janvier 2026, a fait une application remarquable de ce pouvoir de modération. Le contrat d’agent commercial stipulait une indemnité forfaitaire de 10 000 euros par jour d’infraction, ce qui portait la créance de la société BJ Immobilier à la somme de 300 000 euros pour trente jours d’infraction. La cour a réduit cette pénalité à la somme de 2 000 euros, au motif que le montant conventionnel était manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi par le créancier de la clause.
Cette décision constitue une illustration éloquente de l’office du juge dans le contrôle de proportionnalité des clauses pénales en matière de non-concurrence. La cour d’appel de Rennes a rappelé que le caractère manifestement excessif de la pénalité s’apprécie par la comparaison entre l’importance du préjudice effectivement subi par le bénéficiaire de la clause et le montant conventionnellement fixé, conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation. La disproportion entre le montant réclamé (300 000 euros) et le montant alloué (2 000 euros) témoigne de la sévérité du contrôle exercé par les juridictions du fond sur les clauses pénales stipulées dans les contrats d’agent commercial et, plus généralement, dans les conventions contenant des clauses de non-concurrence.
En conséquence, le créancier de la clause de non-concurrence ne saurait se prévaloir du montant de la clause pénale comme d’un préjudice automatique et intangible. Le pouvoir de modération reconnu au juge par l’article 1231-5 du code civil constitue un correctif essentiel aux stipulations conventionnelles excessives, et la jurisprudence contemporaine en fait une application d’autant plus rigoureuse que le montant de la pénalité s’écarte de manière significative du préjudice réel. Cette approche s’inscrit dans un mouvement plus large de contrôle judiciaire de la proportionnalité des sanctions contractuelles, qui irrigue l’ensemble du droit des obligations et trouve un terrain d’élection dans le contentieux de la violation des clauses de non-concurrence.
Dès lors, le praticien appelé à rédiger une clause pénale sanctionnant la violation d’une obligation de non-concurrence doit veiller à ce que le montant de la pénalité conventionnelle entretienne un rapport raisonnable avec le préjudice prévisible, sous peine de voir le juge réduire la pénalité à un niveau qui pourrait s’avérer très inférieur aux attentes du créancier. La décision de la cour d’appel de Rennes du 20 janvier 2026 illustre avec une particulière netteté le risque de déconvenue auquel s’expose le créancier qui stipule une clause pénale sans s’assurer que son montant est proportionné au dommage susceptible de résulter de la violation de la clause.
L’articulation entre la responsabilité contractuelle du débiteur de la clause et la responsabilité délictuelle du tiers complice soulève enfin la question de l’étendue de la réparation due par le tiers. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 9 juin 2021, a implicitement reconnu que le tiers complice peut être condamné in solidum avec le débiteur de la clause à réparer le préjudice subi par le créancier, dès lors que leurs fautes respectives ont concouru à la réalisation du même dommage. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt du 14 avril 2025, a ainsi examiné la demande de condamnation in solidum des sociétés Reso Atlantique et Reso IDF, avant d’écarter la responsabilité de la seconde. Cette solidarité dans la réparation trouve son fondement dans le principe de la réparation intégrale du préjudice, qui commande que le créancier de la clause soit replacé dans la situation qui aurait été la sienne si la violation n’avait pas eu lieu, sans qu’il ait à supporter les conséquences de l’insolvabilité éventuelle de l’un des coresponsables.
Conclusion
La jurisprudence contemporaine relative à la complicité de violation de la clause de non-concurrence dessine un régime de responsabilité délictuelle structuré autour de deux exigences cardinales : la preuve de la connaissance effective de la clause par le tiers complice et la démonstration de l’étendue du préjudice subi par le créancier. Les décisions rendues par les cours d’appel de Rennes, Bordeaux et Grenoble en 2025 et 2026 témoignent de la rigueur croissante avec laquelle les juridictions du fond contrôlent ces deux conditions, qu’il s’agisse d’écarter la complicité lorsque la preuve de la connaissance de la clause fait défaut, ou de modérer substantiellement les clauses pénales manifestement excessives au regard du préjudice réellement subi. Ce double standard probatoire et indemnitaire, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré dans son arrêt du 9 juin 2021 en posant les principes directeurs de la matière, constitue désormais le cadre d’analyse de tout contentieux opposant le créancier d’une clause de non-concurrence au tiers qui s’en est rendu complice.
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