L’action en réparation des pratiques anticoncurrentielles : une décennie de construction prétorienne
Le droit de la concurrence s’est longtemps singularisé par une asymétrie remarquable entre la vigueur de son volet répressif, confié aux autorités publiques de concurrence, et la timidité de son volet indemnitaire, abandonné aux initiatives dispersées des victimes. L’entrée en vigueur de la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, a constitué un point de bascule. En introduisant dans le code de commerce un corps de règles autonome, aux articles L. 481-1 à L. 481-14, le législateur a entendu remédier aux obstacles procéduraux et probatoires qui décourageaient les actions en réparation, tout en préservant l’attractivité des programmes de clémence. La chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie de plusieurs pourvois depuis 2022, a entrepris de préciser l’articulation de ce nouveau dispositif avec les principes classiques de la responsabilité civile extracontractuelle, dessinant une jurisprudence dont la portée dépasse le seul cercle des spécialistes. L’enjeu est considérable : il s’agit de déterminer dans quelle mesure le juge judiciaire, armé des nouveaux textes, peut garantir aux victimes d’ententes et d’abus de position dominante une réparation effective sans méconnaître les droits de la défense ni les exigences de sécurité juridique.
I. La consécration légale et prétorienne du droit à réparation
A. De la directive 2014/104/UE à l’ordonnance du 9 mars 2017
L’article L. 481-1 du code de commerce pose le principe de la responsabilité de « toute personne physique ou morale formant une entreprise » du fait du dommage causé par la commission d’une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L. 420-1, L. 420-2 du code de commerce et aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article L. 481-1 C. com.). Ce texte consacre l’existence d’un droit subjectif à réparation au profit de toute victime d’une infraction au droit de la concurrence, qu’elle soit contractant direct ou indirect de l’auteur de la pratique, fournisseur ou consommateur final. Par ailleurs, l’article L. 481-2 institue une présomption irréfragable de faute lorsque l’existence et l’imputation de la pratique ont été constatées par une décision de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours devenue définitive : « Une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat » (article L. 481-2 C. com.). Ce mécanisme, qui puise sa source dans l’article 9 de la directive, renforce considérablement la position procédurale du demandeur en le dispensant d’établir la matérialité de l’infraction, déjà jugée par l’autorité de concurrence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a été conduite à préciser l’application de ces dispositions dans le temps. Dans l’affaire opposant les sociétés du groupe Carrefour à la société Johnson & Johnson Santé Beauté France, la Cour a jugé que les dispositions de la directive 2014/104/UE ne pouvaient être invoquées horizontalement contre un particulier et que l’article L. 481-4 du code de commerce, aux termes duquel « l’acheteur direct ou indirect, qu’il s’agisse de biens ou de services, est réputé n’avoir pas répercuté le surcoût sur ses contractants directs, sauf la preuve contraire d’une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur, auteur de la pratique anticoncurrentielle », n’était applicable qu’aux faits postérieurs à son entrée en vigueur le 11 mars 2017. La Cour a retenu que « la preuve de l’existence du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation et que celui-ci doit, eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu’il n’a pas répercuté le surcoût né d’une entente sur ses propres clients » (Cass. com., 19 oct. 2022, n° 21-19.197, FS-B). Cet arrêt, qui rappelle la distinction entre l’invocabilité verticale et horizontale des directives, illustre la prudence avec laquelle la Cour de cassation aborde la transition entre le régime antérieur, fondé sur l’article 1240 du code civil, et le nouveau dispositif issu de la transposition.
L’article L. 481-7, quant à lui, pose une présomption simple selon laquelle « il est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice » (article L. 481-7 C. com.). Cette règle, inspirée de l’article 17 de la directive, allège la charge probatoire du demandeur en renversant la preuve de l’existence même du dommage, traditionnellement à la charge de celui qui s’en prévaut sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Les articles L. 481-9 à L. 481-14 règlent les questions de solidarité entre coauteurs, d’exonération des PME et des bénéficiaires de la clémence, et de traitement des transactions, complétant un édifice législatif conçu pour favoriser l’indemnisation sans compromettre l’efficacité de la politique de concurrence.
B. L’articulation du contentieux indemnitaire avec l’action publique
La singularité de l’action en réparation des pratiques anticoncurrentielles tient à son articulation étroite avec la décision préalable de l’autorité de concurrence, configuration que la doctrine qualifie d’action « follow-on ». La décision de l’Autorité de la concurrence, une fois devenue définitive, constitue le socle sur lequel le demandeur édifie son action en responsabilité. L’article L. 481-2 du code de commerce confère à cette décision une autorité de chose décidée à l’égard du juge civil, qui ne peut remettre en cause la matérialité des faits constatés ni leur imputation.
La Cour de cassation a précisé que cette autorité ne se limitait pas aux décisions de l’Autorité de la concurrence française. L’article L. 481-2, alinéa 2, dispose en effet qu’une décision d’une autorité de concurrence d’un autre État membre « constitue un moyen de preuve de la commission de cette pratique », tandis que la décision de la Commission européenne produit un effet contraignant pour le juge national en application de l’article 16 du règlement (CE) n° 1/2003. Dans l’arrêt du 7 juin 2023, la chambre commerciale a validé cette approche en retenant que la société mère, détentrice de 99,9 % du capital de sa filiale auteur des pratiques, devait répondre de la faute de cette dernière dès lors qu’elle ne démontrait pas son autonomie comportementale sur le marché, et ce « sans faire une application rétroactive de la directive » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, FS-B).
Par ailleurs, la Cour a confirmé, dans un arrêt du 19 mars 2025, que la juridiction saisie d’une action en réparation ne se contredit pas lorsqu’elle interprète l’article 1240 du code civil à la lumière de la directive 2014/104/UE, sans faire application directe de l’article L. 481-2 du code de commerce, pour retenir l’existence d’une présomption irréfragable de faute découlant de la décision définitive de l’Autorité de la concurrence. La Cour a en effet jugé que la cour d’appel, « qui n’a pas fait application de l’article L. 481-2 du code de commerce, lequel assure la transposition de l’article 9, paragraphe 1, de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, mais a interprété l’article 1240 du code civil, qu’elle a appliqué à la lumière de cette disposition de la directive, ne s’est pas contredite » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-20.418). Cette solution, qui emprunte la voie de l’interprétation conforme plutôt que celle de l’application directe, témoigne de la volonté de la Cour de concilier l’effectivité du droit de l’Union avec le respect des principes régissant l’application de la loi dans le temps.
L’article L. 481-3 du code de commerce définit le contenu du préjudice réparable, qui « comprend notamment : 1° La perte faite, résultant : a) Du surcoût correspondant à la différence entre le prix du bien ou du service qu’il a effectivement payé et celui qui l’aurait été en l’absence de commission de l’infraction ; b) De la minoration résultant d’un prix plus bas que lui a payé l’auteur de l’infraction ; 2° Le gain manqué ; 3° La perte de chance ; 4° Le préjudice moral » (article L. 481-3 C. com.). Cette énumération, qui embrasse tant le préjudice matériel que le préjudice moral, confère au juge civil une grille d’analyse exhaustive pour appréhender la diversité des situations préjudiciables engendrées par les infractions concurrentielles.
II. La mise en œuvre juridictionnelle de l’action en réparation
A. La charge probatoire entre présomptions et exigences de démonstration
Le droit commun de la responsabilité civile, tel qu’il résulte de l’article 1240 du code civil, fait peser sur le demandeur la charge de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité. Le législateur de 2017 a entendu alléger ce fardeau en instituant un régime probatoire adapté à la spécificité du contentieux concurrentiel. L’article L. 481-4 du code de commerce dispose ainsi que l’acheteur « est réputé n’avoir pas répercuté le surcoût sur ses contractants directs, sauf la preuve contraire d’une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur », tandis que l’article L. 481-5 prévoit que l’acheteur indirect « est réputé avoir apporté la preuve de cette répercussion lorsqu’il justifie que : 1° Le défendeur a commis une pratique anticoncurrentielle ; 2° Cette pratique a entraîné un surcoût pour le contractant direct du défendeur ; 3° Il a acheté des biens ou utilisé des services concernés par la pratique anticoncurrentielle » (art. L. 481-4 et L. 481-5 C. com.).
La question de la charge de la preuve de la répercussion du surcoût, ou « passing-on defence », a cristallisé les débats devant la chambre commerciale. Dans l’arrêt du 19 octobre 2022 précité, la Cour de cassation a rappelé que « la preuve de l’existence du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation et que celui-ci doit, eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu’il n’a pas répercuté le surcoût né d’une entente sur ses propres clients ». Elle a écarté l’invocabilité directe de la directive dans un litige horizontal, tout en reconnaissant que l’article L. 481-4 du code de commerce organise désormais un renversement de cette charge. Cette solution illustre la dualité des régimes applicables selon que les faits sont antérieurs ou postérieurs au 11 mars 2017.
La Cour de cassation a également été saisie de la question de la prescription de l’action en réparation. Dans un arrêt du 15 mai 2024, la chambre commerciale a confirmé que l’action en responsabilité civile extracontractuelle fondée sur des infractions au droit de la concurrence commises antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 9 mars 2017 était soumise à la prescription décennale de l’article 2270-1 du code civil dans sa rédaction applicable, et que les dispositions de l’article L. 482-1 du code de commerce, issues de la transposition de l’article 10 de la directive, qui fixe à cinq ans le délai de prescription de l’action en réparation et en retarde le point de départ au jour où la pratique a cessé, n’étaient pas applicables ratione temporis. La Cour a retenu « qu’au regard de la durée de la prescription ainsi que des éléments de droit et de fait dont les requérantes avaient connaissance, l’application au litige des dispositions de l’article 2270-1 du code civil n’a pas rendu impossible ou excessivement difficile l’exercice par ces dernières de leur droit à réparation » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-19.468). Cet arrêt rappelle que le principe d’effectivité du droit de l’Union ne saurait imposer l’application rétroactive des nouvelles règles de prescription à une action déjà éteinte.
B. L’évaluation économique du préjudice concurrentiel
L’évaluation du préjudice constitue l’étape la plus délicate du contentieux indemnitaire. La détermination du surcoût, c’est-à-dire de la différence entre le prix effectivement payé et le prix qui aurait prévalu en l’absence d’infraction, requiert la construction d’un scénario contrefactuel reposant sur des analyses économétriques dont la sophistication est à la mesure de l’enjeu financier. L’article L. 481-8 du code de commerce dispose que les dommages et intérêts « sont évalués au jour du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible » (article L. 481-8 C. com.).
Dans l’arrêt du 7 juin 2023 relatif à l’entente sur le marché des produits laitiers frais vendus sous marque de distributeurs, la chambre commerciale a validé la méthodologie retenue par la cour d’appel de Paris pour évaluer le préjudice de surcoût, en dépit des critiques formulées par les défenderesses. La Cour a approuvé le raisonnement selon lequel, bien que les périodes dites « affectées » par l’entente ne correspondent pas exactement à la période des pratiques illicites, elles sont « bien comprises dans la période dite d’entente fixée par la décision de l’Autorité », et que le « décalage dans le temps entre les réunions du cartel et les négociations tarifaires effectives » justifiait l’approche adoptée. La Cour a relevé que l’étude produite par le demandeur « en présentant un échantillon représentatif des produits objet de l’entente sur des périodes affectées en lien avec les effets probables de l’entente, tout au moins pour les périodes antérieures à décembre 2012, l’entente ayant pris fin en février 2012, est suffisamment robuste pour permettre de démontrer l’existence d’un surcoût effectivement subi » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, FS-B).
L’arrêt du 7 juin 2023 a également apporté des précisions sur la méthode dite de la « double différence », qui compare l’évolution des prix des produits affectés par l’entente avec celle des prix de produits non affectés sur un même marché. La Cour a jugé que l’utilisation d’un groupe de contrôle composé de produits sous marque de fabricant n’était pas invalidée par le fait que les données disponibles ne couvrent pas exactement la même période, dès lors que « les principes de base de l’économétrie ne s’y opposent pas ». Elle a également admis que les produits sous marque de distributeur non affectés puissent être inclus dans le groupe de contrôle, quand bien même ils auraient subi un « effet d’ombrelle » les ayant conduits à être vendus à un prix plus élevé que celui qui aurait prévalu en l’absence d’entente, une telle inclusion n’ayant « pour conséquence que de réduire l’ampleur du surcoût relevé ».
L’affaire Forbo Sarlino, tranchée par la cour d’appel de Paris le 28 juin 2023 puis soumise au contrôle de la Cour de cassation le 19 mars 2025, illustre la capacité des juridictions du fond à ordonner des expertises économiques pour évaluer le préjudice subi par les distributeurs victimes d’un cartel. La cour d’appel de Paris avait, en l’espèce, constaté que la société Forbo Sarlino avait commis des infractions à la libre concurrence constitutives d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, dit que les vingt-cinq sociétés appelantes avaient subi un préjudice en lien de causalité avec la faute ainsi commise, dont elles étaient fondées à demander réparation, et ordonné une expertise pour évaluer ce préjudice au titre de l’excédent de facturation, de la perte de chance d’obtenir des prix plus favorables et du préjudice moral. La chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre cette décision, confirmant ainsi la possibilité d’un préjudice moral autonome en matière de pratiques anticoncurrentielles.
L’article L. 481-3, 4°, du code de commerce, qui mentionne expressément le préjudice moral au titre des chefs de préjudice réparables, constitue une innovation notable de la directive 2014/104/UE. La reconnaissance d’un préjudice moral distinct du préjudice matériel, même en l’absence de surcoût démontré, ouvre aux victimes une voie d’indemnisation complémentaire, notamment dans les hypothèses où la démonstration économétrique du surcoût se heurte à des difficultés techniques insurmontables. Cette disposition traduit la volonté du législateur européen, relayé par le législateur national, de garantir une réparation intégrale du préjudice subi par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, sans perte ni profit, conformément au principe fondateur du droit de la responsabilité civile. La réparation intégrale implique que la victime soit replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’infraction n’avait pas été commise, ce qui impose au juge de reconstituer aussi fidèlement que possible la situation économique contrefactuelle. Cette exigence, qui irrigue l’ensemble du dispositif des articles L. 481-1 et suivants, constitue à la fois la boussole et la limite de l’office du juge dans l’évaluation du préjudice concurrentiel.
Conclusion
La construction prétorienne de l’action en réparation des pratiques anticoncurrentielles, orchestrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 9 mars 2017, témoigne d’une maturation significative du private enforcement en droit français. Les arrêts rendus entre 2022 et 2025, qu’ils concernent la charge de la preuve de la répercussion du surcoût, la présomption de faute attachée aux décisions définitives des autorités de concurrence, la méthodologie d’évaluation du préjudice ou le régime de prescription applicable, dessinent un cadre juridique cohérent qui concilie l’effectivité du droit à réparation avec les exigences de sécurité juridique. L’essor des actions indemnitaires, porté par la consolidation progressive de standards probatoires et méthodologiques, participe d’un rééquilibrage entre la sanction publique des infractions au droit de la concurrence et la réparation privée des préjudices qu’elles engendrent. Les juridictions du fond, au premier rang desquelles la cour d’appel de Paris, ont développé une expertise économique substantielle dans l’appréciation des analyses contrefactuelles soumises par les parties, contribuant à l’émergence d’une véritable culture de l’indemnisation du préjudice concurrentiel. La jurisprudence de la chambre commerciale, en s’attachant à préciser les conditions d’application des nouveaux textes tout en respectant les principes classiques de la responsabilité civile, participe à l’émergence d’un droit de la réparation concurrentielle dont la portée dépasse le seul contentieux des ententes et des abus de position dominante pour irriguer l’ensemble du droit des pratiques restrictives de concurrence.