La responsabilité civile du non-respect des engagements en droit des concentrations : l’émergence d’une action autonome entre régulation ex ante et réparation ex post
I. L’autonomisation de la faute civile tirée de la violation des engagements
A. La méconnaissance des engagements comme faute civile intrinsèque
Le droit français du contrôle des concentrations repose sur un mécanisme préventif régi par l’article L. 430-5 du Code de commerce, qui permet à l’Autorité de la concurrence d’autoriser une opération de concentration en subordonnant celle-ci « à la réalisation effective des engagements pris par les parties ». Ces engagements, qui visent à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération, s’imposent juridiquement aux entreprises qui les ont souscrits. La question de leur sanction civile, en cas d’inexécution, est demeurée longtemps incertaine en droit positif, le contrôle des concentrations relevant traditionnellement d’une logique de police administrative économique, distincte du contentieux indemnitaire de droit commun. Alors que le législateur a doté l’Autorité de la concurrence de pouvoirs de sanction administrative en cas de non-respect des engagements, notamment le retrait de la décision d’autorisation et le prononcé de sanctions pécuniaires, le contentieux privé fondé sur la violation de ces mêmes engagements restait largement inexploré jusqu’à une époque récente.
Par un arrêt du 16 novembre 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une solution inédite, dont la portée doctrinale dépasse les seules circonstances de l’espèce. Dans cette affaire, la société Canal+ Overseas avait été autorisée, par une décision n° 14-DCC-15 du 10 février 2014 de l’Autorité de la concurrence, à acquérir le capital de la société Mediaserv, fournisseur d’accès à l’internet dans les départements et régions d’outre-mer, sous réserve d’engagements lui interdisant de commercialiser des offres associant services de télévision payante et fourniture d’accès à l’internet. La société Orange, opérateur concurrent sur le marché concerné, avait assigné les sociétés du groupe Canal+ en réparation, soutenant que celles-ci avaient méconnu ces engagements en proposant des offres « double play » et « triple play » liant abonnement télévisuel et accès internet.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les sociétés Canal+ en jugeant que « les engagements étant destinés à protéger le marché, ils créent, dans le chef des entreprises qui les ont pris, des obligations en faveur des opérateurs intervenant sur le marché qu’ils concernent, de sorte que leur méconnaissance est, en soi, constitutive d’une faute civile » (Cass. com., 16 nov. 2022, n° 21-19.728, FS-D). Cette formulation, d’une densité remarquable, opère un double rattachement : au droit de la régulation économique, par la référence aux engagements souscrits devant l’Autorité de la concurrence, et au droit commun de la responsabilité civile délictuelle, par la qualification de faute civile autonome.
L’innovation réside dans la nature même de la faute retenue. La Cour de cassation ne subordonne pas la caractérisation de la faute à la démonstration d’un comportement distinct qui, par lui-même, constituerait une pratique anticoncurrentielle prohibée. La faute se déduit exclusivement de la violation des engagements, indépendamment de toute qualification concurrente au titre des articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce. En cela, la solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure de la Cour de justice de l’Union européenne, qui avait déjà jugé, dans l’arrêt Gasorba du 23 novembre 2017 (aff. C-547/16), que des engagements rendus obligatoires par une décision de la Commission européenne en application de l’article 9 du règlement n° 1/2003 ne sauraient créer une confiance légitime quant à la conformité du comportement des entreprises aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
En transposant ce raisonnement aux engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations, la Cour de cassation franchit une étape supplémentaire : elle ne se borne pas à écarter l’effet exonératoire que l’entreprise pourrait tirer de l’existence des engagements, mais elle transforme positivement la violation de ces engagements en source autonome de responsabilité. La différence est notable : dans la logique de l’arrêt Gasorba, le juge rappelle que les engagements ne font pas obstacle à une action fondée sur une qualification distincte ; dans celle de l’arrêt Canal+, le juge admet que la violation des engagements constitue, par elle-même, le fondement de l’action.
Par ailleurs, cette solution consacre l’idée selon laquelle les engagements en droit des concentrations ne constituent pas de simples obligations administratives à l’égard de l’autorité de régulation, mais emportent des effets juridiques de droit privé au bénéfice des tiers au marché. L’article 1240 du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », trouve ici un champ d’application renouvelé, à la frontière du droit public économique et du droit privé de la responsabilité. La chambre commerciale a ainsi transposé à la matière du contrôle des concentrations les principes classiques du droit de la responsabilité, en reconnaissant que les concurrents présents sur un marché sont titulaires d’une créance de responsabilité à l’encontre de l’entreprise qui méconnaît les engagements souscrits.
B. L’affranchissement de la qualification d’abus de position dominante
Le second apport de l’arrêt du 16 novembre 2022, qui n’est pas le moindre, tient à la dissociation opérée entre la faute civile tirée de la violation des engagements et la qualification autonome d’abus de position dominante. La cour d’appel de Paris avait, en première analyse, fondé la condamnation des sociétés Canal+ sur la qualification de vente liée constitutive d’un abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce et de l’article 102 du TFUE.
Or, la Cour de cassation, sans se prononcer sur le bien-fondé de cette qualification, a choisi de fonder exclusivement la responsabilité civile sur la méconnaissance des engagements, écartant ainsi la nécessité de caractériser un effet d’éviction concurrentiel, fût-il potentiel. La Cour énonce que, dès lors que les engagements destinés à protéger le marché créent des obligations en faveur des opérateurs intervenant sur le marché concerné, la cour d’appel, qui en a déduit que la responsabilité de la société Canal+ international était engagée à l’égard de la société Orange opérant sur le marché concerné par les engagements, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision.
Cette solution présente un intérêt pratique considérable pour les opérateurs économiques qui s’estiment lésés par le non-respect d’engagements souscrits dans le cadre d’une concentration. Elle les dispense de rapporter la preuve, souvent difficile, de la position dominante de l’entreprise auteur du manquement, de l’exploitation abusive de cette position et de l’effet anticoncurrentiel sur le marché. La violation des engagements constitue, à elle seule, le fait générateur de responsabilité.
En cela, l’arrêt s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des voies de droit offertes aux victimes d’infractions au droit de la concurrence, que la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions aux règles de concurrence a entendu promouvoir. Il prolonge également la logique de l’arrêt Towercast de la Cour de justice de l’Union européenne du 16 mars 2023 (aff. C-449/21), qui a reconnu qu’une opération de concentration non soumise à un contrôle préalable peut néanmoins être appréhendée au titre de l’abus de position dominante prohibé par l’article 102 du TFUE, consacrant ainsi la possibilité d’un contrôle ex post des concentrations par le biais des règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles.
L’article L. 420-2 du Code de commerce prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », ces abus pouvant notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. La solution de l’arrêt Canal+ permet désormais d’engager la responsabilité de l’entreprise défaillante sans même avoir à établir la position dominante ni l’abus, pourvu que des engagements aient été souscrits et violés.
La décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-DCC-15 du 10 février 2014, qui avait autorisé l’opération Canal+/Mediaserv, illustre la nature de ces engagements : il s’agissait notamment d’empêcher que l’acquéreur ne s’appuie sur sa base d’abonnés en télévision payante pour développer de manière anticoncurrentielle ses ventes de services de fourniture d’accès à Internet. La violation de tels engagements, destinés à prévenir un abus de position dominante avant même qu’il ne se réalise, constitue désormais le fondement direct de l’action indemnitaire. Le cercle est ainsi bouclé entre régulation ex ante et réparation ex post.
II. La systématisation du préjudice réparable : du trouble commercial à la présomption de préjudice moral
A. La présomption de préjudice moral des concurrents sur le marché
Le second volet de l’arrêt du 16 novembre 2022, qui constitue peut-être le prolongement le plus audacieux de la solution, réside dans la reconnaissance d’une présomption de préjudice au bénéfice des opérateurs présents sur le marché concerné. La Cour de cassation énonce en effet que « le non-respect d’engagements auxquels l’Autorité a subordonné une opération de concentration, aux fins de garantir un fonctionnement concurrentiel du marché concerné par une telle opération, crée nécessairement un trouble commercial aux entreprises qui opèrent sur le marché en cause, constitutif d’un préjudice, fût-il seulement moral » (Cass. com., 16 nov. 2022, n° 21-19.728).
Cette formulation consacre une double présomption. D’une part, une présomption de préjudice, qui dispense le demandeur de démontrer l’existence et la consistance de son dommage : le trouble commercial est réputé exister du seul fait de la violation des engagements. D’autre part, une extension de la notion de préjudice réparable au préjudice moral, alors même qu’en droit de la concurrence, la réparation est traditionnellement orientée vers le préjudice économique, consistant en une perte de chiffre d’affaires, une perte de marge ou une atteinte à la position concurrentielle.
La Cour de cassation transpose ainsi au contentieux de la régulation concurrentielle un mécanisme probatoire bien connu du droit de la concurrence déloyale, dans lequel le préjudice s’infère souvent de la faute elle-même, sans qu’il soit nécessaire d’en établir la consistance économique précise. Par ce rapprochement avec les principes classiques de la responsabilité délictuelle appliqués depuis des décennies aux litiges entre concurrents, elle facilite considérablement l’action des concurrents qui, sans pouvoir chiffrer avec exactitude l’incidence des pratiques litigieuses sur leurs résultats, subissent néanmoins une altération des conditions de concurrence sur le marché.
Il est remarquable que la Cour de cassation ait, en l’espèce, validé l’évaluation souveraine de la cour d’appel, qui avait fixé le préjudice moral de la société Orange à la somme de 50 000 euros par société défenderesse, soit un montant total de 150 000 euros. Cette indemnisation, qualifiée d’« essentiellement morale », trouve son fondement dans le trouble économique imputable à la pratique de ventes liées prohibées par les engagements, et non dans une perte financière objectivée. En cela, la solution se distingue du contentieux indemnitaire classique postérieur à une décision de l’Autorité de la concurrence, dans lequel le demandeur doit établir un lien de causalité direct entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice économique allégué.
Cette présomption de préjudice n’est toutefois pas absolue. Elle profite aux « entreprises qui opèrent sur le marché en cause », ce qui suppose que le demandeur démontre sa qualité d’opérateur sur le marché concerné par les engagements violés. La Cour de cassation ne confère pas un droit d’action à toute personne indifféremment, mais aux concurrents directs de l’entreprise défaillante, dont l’activité économique est susceptible d’être affectée par la distorsion de concurrence résultant de l’inexécution des engagements. La détermination du périmètre du marché concerné et l’identification des opérateurs qui y interviennent deviennent ainsi des enjeux centraux du contentieux à venir.
B. L’articulation avec les autres voies de droit et les pratiques restrictives de concurrence
La solution dégagée par la chambre commerciale invite à repenser l’articulation entre les différentes voies d’action ouvertes aux opérateurs économiques confrontés à des pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de concurrence. Le droit positif offre désormais aux justiciables une pluralité d’instruments, dont la combinaison stratégique peut renforcer considérablement l’efficacité de l’action indemnitaire.
En premier lieu, l’action fondée sur la violation des engagements en droit des concentrations coexiste avec l’action en responsabilité pour abus de position dominante, prévue aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE. Cette dernière demeure pertinente lorsque l’opérateur en position dominante met en oeuvre des pratiques d’éviction ou d’exploitation qui ne se réduisent pas à la violation d’engagements préalablement souscrits. L’arrêt Canal+ n’a pas entendu substituer une voie à l’autre, mais offrir une alternative probatoire simplifiée aux victimes de la méconnaissance d’engagements formels.
En deuxième lieu, le droit des pratiques restrictives de concurrence, régi par l’article L. 442-1 du Code de commerce, prévoit un régime spécifique de responsabilité pour les comportements énumérés au I de ce texte, notamment le fait, « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services », d’obtenir de l’autre partie un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, ou de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le droit des pratiques restrictives, distinct du droit des pratiques anticoncurrentielles, obéit à des conditions propres et ne saurait se confondre avec l’action fondée sur la violation d’engagements, mais les deux régimes peuvent se cumuler lorsque les faits répondent aux qualifications respectives.
En troisième lieu, l’action en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, traditionnellement mobilisée lorsqu’un opérateur commet une faute causant un préjudice à un concurrent sans qu’il soit nécessaire d’établir une position dominante ou un accord anticoncurrentiel, pourrait utilement compléter l’action fondée sur la violation des engagements. La chambre commerciale s’est d’ailleurs expressément référée aux principes de la concurrence déloyale pour déduire des engagements méconnus une faute et un préjudice.
Par ailleurs, la prohibition des ententes prévue à l’article L. 420-1 du Code de commerce, qui sanctionne les « actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, conserve toute sa pertinence lorsque la concentration elle-même s’accompagne de comportements coordonnés entre opérateurs indépendants. Toutefois, la preuve d’une entente, qui suppose la démonstration d’un concours de volontés entre entreprises distinctes, n’est pas requise lorsque l’action est fondée sur la seule inexécution des engagements souscrits unilatéralement devant l’Autorité.
L’on ne saurait, au demeurant, ignorer les implications pratiques de cette construction jurisprudentielle pour la stratégie contentieuse des opérateurs économiques. En présence d’un concurrent qui aurait méconnu des engagements souscrits dans le cadre d’une concentration, la victime potentielle dispose désormais d’une option procédurale qui lui épargne l’écueil principal de l’action traditionnelle en abus de position dominante, à savoir la nécessité de produire une analyse économique démontrant l’effet d’éviction du marché. Elle peut se borner à établir, d’une part, l’existence et le contenu des engagements souscrits, d’autre part, les faits matériels démontrant leur inexécution, et enfin sa qualité d’opérateur sur le marché concerné. La simplification du fardeau probatoire est considérable et devrait inciter les praticiens à intégrer cette voie d’action dans leur stratégie contentieuse, en complément ou en substitution des fondements traditionnels du droit des pratiques anticoncurrentielles.
La cohérence d’ensemble du dispositif juridique invite à considérer que la responsabilité civile du non-respect des engagements constitue désormais un fondement autonome, qui vient enrichir l’arsenal des voies de droit sans s’y substituer. Elle offre, en particulier, un instrument efficace dans les hypothèses où la qualification d’abus de position dominante se heurte à la difficulté de délimiter le marché pertinent, d’établir la position dominante ou de caractériser un effet d’éviction suffisamment sensible. Elle présente également l’avantage d’une sécurité juridique accrue pour le demandeur, dès lors que la preuve de la violation des engagements peut se faire par simple référence à la décision administrative qui les a formalisés et aux éléments factuels démontrant leur inexécution.
Enfin, cette construction jurisprudentielle s’inscrit dans un contexte plus large de renforcement de l’effectivité du droit de la concurrence par les voies de la responsabilité civile, mouvement que la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 a consacré à l’échelle européenne. Elle illustre la porosité croissante entre la régulation administrative des concentrations, qui relève d’une logique préventive, et le contentieux indemnitaire de droit commun, qui relève d’une logique réparatrice. La perspective d’une action en responsabilité facilitée pour les concurrents devrait inciter les entreprises à respecter scrupuleusement les engagements souscrits devant l’Autorité de la concurrence, sous peine d’encourir non seulement les sanctions administratives prévues par le Code de commerce, mais également des condamnations civiles au profit des opérateurs concurrents lésés.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 16 novembre 2022 constitue une avancée significative du droit français de la concurrence en ce qu’il consacre l’autonomie d’une action en responsabilité civile fondée sur la seule violation des engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations. En érigeant le non-respect des engagements en faute civile intrinsèque et en instituant une présomption de préjudice moral au profit des concurrents présents sur le marché, la Cour de cassation offre aux opérateurs économiques un instrument contentieux directement mobilisable, qui s’affranchit des rigueurs probatoires traditionnellement attachées à l’action en abus de position dominante. Par cette construction, le droit français se dote d’un mécanisme original de sanction civile du non-respect des obligations souscrites devant l’Autorité de la concurrence, qui vient utilement compléter les pouvoirs de sanction administrative dont celle-ci dispose et renforcer, au bénéfice des justiciables, l’effectivité de l’ordre public économique. L’on peut raisonnablement anticiper que cette voie d’action, jusqu’ici peu empruntée, connaîtra un développement significatif à la faveur d’une prise de conscience par les opérateurs économiques des potentialités contentieuses qu’elle recèle, en particulier dans les secteurs où les concentrations sont fréquemment assorties d’engagements comportementaux de longue durée.
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