La qualification des contrats d’occupation commerciale : l’office du juge face à la diversité des montages contractuels dans la jurisprudence de la troisième chambre civile (2023-2025)
I. La qualification du contrat principal : le statut impératif des baux commerciaux et ses aménagements conventionnels
A. Le bail dérogatoire : un régime d’exception strictement encadré par l’article L. 145-5 du code de commerce
Le statut des baux commerciaux, édicté par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un régime d’ordre public qui confère au preneur une protection substantielle, notamment par le droit au renouvellement du bail et le versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus. L’article L. 145-5 du code de commerce ouvre toutefois aux parties la faculté de déroger à ce statut protecteur en concluant un bail d’une durée maximale de trois ans, communément désigné sous le vocable de bail dérogatoire. Ce texte dispose que « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à trois ans » et que « si, à l’expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ».
Or, la pratique révèle que cette faculté de dérogation est fréquemment détournée de sa finalité par des bailleurs qui entendent s’affranchir durablement des contraintes du statut tout en maintenant le preneur dans les lieux au-delà du terme convenu. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par un arrêt du 25 mai 2023 publié au Bulletin, apporté une réponse déterminante à cette problématique en jugeant que l’action tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, n’est pas soumise à prescription (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007). En l’espèce, une société avait conclu avec une indivision un bail commercial de courte durée le 14 juin 2004, puis un nouveau bail ayant pour terme le 30 septembre 2006. À l’échéance, la société était restée dans les lieux et avait été laissée en possession, le bailleur émettant des quittances de loyer jusqu’au 31 décembre 2016. Ce n’est que le 19 avril 2017 que la société assigna le bailleur en constatation de l’existence d’un bail soumis au statut.
La cour d’appel de Pau avait déclaré cette action prescrite au motif que le premier bail ayant été signé le 14 juin 2004, la société aurait dû agir dans un délai de cinq ans, soit au plus tard le 14 juin 2009. La Cour de cassation censure cette analyse en énonçant que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007). Cette solution, qui se fonde sur la nature déclarative de l’action en constatation, emporte des conséquences pratiques considérables : le preneur qui a été maintenu en possession après l’expiration d’un bail dérogatoire peut, à tout moment, revendiquer le bénéfice du statut des baux commerciaux, sans pouvoir se voir opposer un quelconque délai de forclusion.
Dès lors, cet arrêt illustre la volonté de la troisième chambre civile de préserver l’effectivité du statut impératif des baux commerciaux en neutralisant les stratégies dilatoires des bailleurs qui, ayant laissé le preneur en possession plusieurs années après le terme du bail dérogatoire, entendraient ensuite opposer la prescription pour faire échec à la reconnaissance du bail statutaire. En conséquence, le bailleur qui souhaite éviter la mutation du bail dérogatoire en bail statutaire doit impérativement s’opposer au maintien dans les lieux du preneur à l’expiration du terme convenu, par la délivrance d’un congé ou par une mise en demeure de quitter les lieux. A défaut, le simple écoulement du temps et la perception de loyers postérieurement au terme ne sauraient suffire à caractériser une acceptation tacite du bailleur de voir le preneur demeurer dans les lieux sous un régime précaire.
Par ailleurs, cette jurisprudence doit être rapprochée de l’exigence de bonne foi qui gouverne l’ensemble du droit des contrats, en vertu de l’article 1104 du code civil. Le bailleur qui, après avoir laissé le preneur en possession pendant une longue période, tente ensuite d’opposer la prescription pour faire échec à l’action en constatation du bail statutaire, se trouve en situation de contradiction avec l’obligation de loyauté qui pèse sur tout contractant. La troisième chambre civile, en jugeant l’action non prescriptible, fait ainsi prévaloir la réalité de la situation de fait – la possession prolongée – sur les artifices procéduraux que le bailleur pourrait tenter de mobiliser pour se soustraire aux obligations du statut.
B. La requalification judiciaire du bail dérogatoire en bail statutaire et le régime probatoire de la renonciation
Si la loi prévoit la mutation automatique du bail dérogatoire en bail statutaire en cas de maintien dans les lieux, la question de la renonciation du preneur au bénéfice de cette mutation constitue une difficulté récurrente du contentieux. La troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 15 février 2023, les conditions auxquelles une telle renonciation peut être valablement retenue par le juge (Cass. 3e civ., 15 fév. 2023, n° 21-12.698). Dans cette affaire, des consorts propriétaires avaient conclu le 30 mai 2004 avec un occupant un contrat intitulé « bail d’occupation précaire six mois ». L’occupant s’était maintenu dans les lieux bien au-delà du terme et revendiquait le bénéfice du statut commercial.
La cour d’appel de Bastia avait jugé qu’il avait renoncé à la mutation du bail dérogatoire en bail commercial en se maintenant dans les lieux sans payer de loyer et en signant, le 18 juin 2010, un protocole d’accord dans lequel il reconnaissait devoir une somme au titre d’indemnités d’occupation pour les années 2005 à 2009. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article L. 145-5 du code de commerce en jugeant que les motifs retenus par la cour d’appel « ne caractérisent pas une renonciation non équivoque du locataire à se prévaloir du statut des baux commerciaux » (Cass. 3e civ., 15 fév. 2023, n° 21-12.698).
A cet égard, la Haute juridiction rappelle que le paiement de loyers constitue la contrepartie due par le locataire aussi bien dans le cadre d’un bail commercial que d’un bail dérogatoire, de sorte que la qualification d’indemnités d’occupation donnée par les parties aux sommes versées ne saurait, à elle seule, caractériser une renonciation non équivoque au statut. En conséquence, la renonciation du preneur à se prévaloir du statut des baux commerciaux, qui emporte abandon d’un droit d’ordre public, doit résulter d’actes manifestant sans ambiguïté sa volonté de ne pas revendiquer le bénéfice de ce statut. Le seul fait de qualifier les sommes versées d’indemnités d’occupation, ou de ne pas payer de loyer, ne constitue pas une telle manifestation non équivoque aux yeux de la Cour de cassation.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule avec le principe plus général selon lequel les parties ne peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger au statut des baux commerciaux pour une durée supérieure à celle prévue par l’article L. 145-5 du code de commerce. Si le preneur est laissé en possession au-delà de cette durée, le nouveau bail soumis au statut s’impose de plein droit, indépendamment de la volonté des parties. L’office du juge consiste alors non pas à rechercher une hypothétique intention commune, mais à constater les conditions objectives de la mutation légale, à savoir l’écoulement de la durée maximale du bail dérogatoire et le maintien dans les lieux sans opposition du bailleur.
II. La qualification des conventions accessoires : cession du droit au bail, sous-location et contrats de prestations de services
A. L’incompatibilité de principe entre cession du droit au bail et sous-location sur les mêmes locaux
Au-delà de la qualification du contrat principal, la jurisprudence récente de la troisième chambre civile s’est attachée à préciser les frontières entre les différentes conventions accessoires qu’un preneur peut être amené à conclure avec des tiers sur les locaux donnés à bail. L’article 1717 du code civil énonce que « le preneur a le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui est pas interdite », tandis que l’article L. 145-31 du code de commerce régit spécifiquement la sous-location en matière de baux commerciaux. L’article L. 145-16 du même code, quant à lui, encadre les clauses relatives à la cession du bail commercial.
Or, la coexistence de ces deux mécanismes distincts – cession du droit au bail et sous-location – sur un même local a donné lieu à un arrêt remarqué de la troisième chambre civile du 27 mars 2025 (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963). Dans cette espèce, une société titulaire d’un bail commercial avait reçu d’une autre société une somme de 50 000 euros au titre de la cession de son droit au bail, tout en continuant à percevoir de cette dernière un loyer mensuel de 1 700 euros, tandis qu’elle-même s’acquittait d’un loyer de 1 380 euros auprès de la bailleresse. La cour d’appel de Reims avait validé cette construction contractuelle en retenant l’existence cumulée d’une cession du droit au bail et d’une sous-location.
La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles 1131, 1582, 1709 et 1717 du code civil en énonçant qu’« un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963).
Dès lors, la cession du droit au bail, par laquelle le cédant transfère au cessionnaire l’intégralité de ses droits et obligations nés du bail, exclut nécessairement la sous-location, contrat de louage par lequel le locataire principal conserve sa qualité de preneur tout en conférant à un sous-locataire un droit de jouissance distinct. La coexistence de ces deux qualifications sur un même ensemble contractuel est juridiquement impossible, car l’une suppose le dessaisissement total du preneur cédant, tandis que l’autre implique au contraire qu’il demeure titulaire du bail principal. A cet égard, l’arrêt du 27 mars 2025 offre une clarification bienvenue de l’office du juge confronté à des montages contractuels hybrides dont les parties entendent cumuler les avantages respectifs de la cession et de la sous-location sans en assumer les contraintes.
En conséquence, le praticien qui analyse une opération de mise à disposition de locaux commerciaux doit, en premier lieu, qualifier exactement la nature de la convention conclue entre le preneur et le tiers, en examinant la réalité économique et juridique de l’opération au-delà de la dénomination retenue par les parties. Cette qualification conditionne l’ensemble du régime juridique applicable, qu’il s’agisse des formalités requises, de l’opposabilité au bailleur ou des conséquences financières de l’opération. La Cour de cassation impose ainsi au juge du fond de restituer aux conventions litigieuses leur exacte qualification, indépendamment de la terminologie employée par les parties, et de tirer toutes les conséquences de cette qualification sur le terrain de la validité du contrat et des droits respectifs des parties.
Or, l’arrêt du 27 mars 2025 invite également à s’interroger sur le sort des sommes versées dans le cadre de ces montages hybrides. En effet, si la cession du droit au bail est annulée pour défaut de cause, le cessionnaire est en droit d’obtenir la restitution du prix versé au cédant sur le fondement de la répétition de l’indu. Dans le même temps, la sous-location concomitante étant également privée de cause, le sous-locataire se trouve fondé à solliciter la restitution des loyers indûment perçus par le locataire principal. Cette situation, qui révèle une confusion dommageable entre les deux institutions, illustre l’importance pour les praticiens de choisir, dès la structuration de l’opération, la qualification appropriée et de s’y tenir, en respectant les formalités impératives attachées au régime ainsi choisi.
B. La distinction entre sous-location et contrat de prestations de services : l’apport de l’arrêt du 27 juin 2024
La frontière entre sous-location et contrat de prestations de services constitue l’une des questions les plus délicates du droit des baux commerciaux, en raison des enjeux financiers considérables qui s’y attachent. La qualification de sous-location emporte en effet, en application de l’article L. 145-31, alinéa 3, du code de commerce, la faculté pour le bailleur d’exiger un réajustement du loyer de la location principale lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale. La troisième chambre civile a apporté une contribution décisive à cette distinction par un arrêt du 27 juin 2024, publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823).
Dans cette affaire, une société locataire avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », prévoyant le paiement d’un prix global incluant, outre la mise à disposition de bureaux équipés, de nombreuses prestations telles que l’ameublement, l’entretien des locaux, le chauffage, l’accès à internet, l’assurance, l’accès à des espaces partagés et des services d’accueil et de sécurité. La cour d’appel de Rennes avait retenu la qualification de sous-location au motif que la prestation essentielle du contrat était la mise à disposition de bureaux, les autres prestations n’étant qu’accessoires.
La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1709 du code civil et L. 145-31 du code de commerce en posant un attendu de principe : « La qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients » (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823).
Dès lors, le critère déterminant de la qualification n’est pas la prépondérance quantitative de la mise à disposition des locaux dans l’économie du contrat, mais le caractère indissociable de la rémunération. Si le prix payé par le tiers rémunère de manière indivisible à la fois la jouissance des lieux et les prestations de services, la qualification de sous-location est exclue, quand bien même la mise à disposition des locaux constituerait l’élément matériel principal du contrat. Cette solution traduit une approche économique et fonctionnelle de la qualification contractuelle, qui s’attache à la cause de l’obligation de paiement plutôt qu’à la nature des prestations fournies.
Par ailleurs, cet arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse la qualification de sous-location lorsque le contrat en cause constitue une convention complexe associant à la mise à disposition des locaux des services spécifiques qui en modifient la nature économique. La troisième chambre civile avait déjà jugé, dans un arrêt du 18 janvier 2023, que la notification d’une copie de l’acte de sous-location au bailleur, prévue par une clause du bail à titre informatif, n’était assortie d’aucun délai ni d’aucune sanction, de sorte que la sous-location était régulière et opposable au bailleur peu important que cette formalité ait été accomplie postérieurement à la délivrance du congé (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209).
En conséquence, la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, suppose la réunion de deux conditions cumulatives : d’une part, un contrat de louage portant exclusivement ou principalement sur la mise à disposition des locaux, et d’autre part, une rémunération spécifique de cette mise à disposition, distincte de la rémunération d’éventuelles prestations de services. L’absence de l’une ou l’autre de ces conditions exclut la qualification de sous-location et, partant, la faculté de réajustement du loyer principal ouverte au bailleur par le troisième alinéa de ce texte.
A cet égard, la jurisprudence récente de la troisième chambre civile invite les praticiens à une vigilance particulière dans la rédaction des clauses du bail commercial relatives à la sous-location. La clause qui interdit toute sous-location sans l’accord préalable du bailleur doit être articulée avec la définition même de la sous-location telle qu’elle résulte de la jurisprudence, afin d’éviter que des conventions de prestations de services ne soient qualifiées de sous-locations irrégulières par un bailleur en quête de réajustement du loyer. La frontière jurisprudentielle ainsi tracée, qui repose sur le caractère indissociable de la rémunération, offre aux parties un critère objectif de distinction entre la sous-location prohibée et la convention de services licite.
En définitive, l’office du juge en matière de qualification des contrats d’occupation commerciale se déploie, dans la jurisprudence contemporaine de la troisième chambre civile, selon une méthode qui privilégie l’analyse objective des éléments constitutifs du contrat sur la dénomination retenue par les parties. Cette méthode, qui s’applique aussi bien à la qualification du contrat principal – bail commercial statutaire ou bail dérogatoire – qu’à celle des conventions accessoires – cession, sous-location ou prestations de services –, garantit une application cohérente du statut impératif des baux commerciaux tout en préservant la liberté contractuelle des parties dans les limites tracées par la loi. L’évolution jurisprudentielle des années 2023 à 2025 confirme ainsi la vitalité du droit des baux commerciaux, dont la technicité n’a d’égale que l’importance pratique pour les acteurs économiques.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence de la troisième chambre civile des années 2023 à 2025 révèle une construction prétorienne cohérente de la qualification des contrats d’occupation commerciale, qui s’articule autour de deux axes complémentaires. En premier lieu, la qualification du contrat principal est gouvernée par le principe d’ordre public du statut des baux commerciaux, dont les aménagements conventionnels – qu’il s’agisse du bail dérogatoire de l’article L. 145-5 ou des conventions d’occupation précaire – sont soumis à un contrôle judiciaire rigoureux qui sanctionne les détournements et garantit l’effectivité de la protection légale du preneur. En second lieu, la qualification des conventions accessoires obéit à une logique d’incompatibilité entre cession et sous-location, d’une part, et de distinction fonctionnelle entre sous-location et prestations de services, d’autre part, le critère du caractère indissociable de la rémunération constituant désormais la clé de voûte de cette distinction. Dès lors, la démarche du praticien confronté à un contentieux de qualification doit, en toutes circonstances, s’attacher à l’analyse objective des éléments constitutifs du contrat, indépendamment de la dénomination retenue par les parties, et tenir compte de la finalité protectrice du statut des baux commerciaux qui irrigue l’ensemble de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile.
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