La protection subsidiaire du créateur par l’article 1240 du Code civil : l’autonomie de la responsabilité délictuelle face à la défaillance du droit d’auteur
I. L’autonomie persistante de l’action en responsabilité délictuelle lorsque la protection par le droit d’auteur fait défaut
A. Le constat d’une protection lacunaire par le droit de la propriété littéraire et artistique
Le droit d’auteur français confère à l’auteur d’une œuvre de l’esprit, du seul fait de sa création, un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, conformément aux dispositions de l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle Legifrance. La protection s’étend à toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, ainsi que le prescrit l’article L. 112-1 du même code. Or, cette protection, pour étendue qu’elle soit, demeure conditionnée à l’existence d’une création originale, c’est-à-dire une œuvre portant l’empreinte de la personnalité de son auteur. Cette exigence cardinale, dégagée par la Cour de cassation au visa des articles L. 111-1 et L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, constitue la pierre angulaire de l’édifice protecteur du droit d’auteur. La jurisprudence exige du demandeur à l’action en contrefaçon qu’il explicite, dans son assignation, les caractéristiques qui fondent l’originalité de l’œuvre revendiquée, à défaut de quoi l’assignation encourt la nullité. Cette rigueur procédurale, rappelée par le panorama Dalloz de l’actualité de la propriété intellectuelle des semaines du 1er juin au 30 juin 2026, illustre la sévérité du filtrage opéré par le droit d’auteur.
En conséquence, de nombreuses créations intellectuelles se trouvent exclues du champ de la protection par le droit d’auteur. Tel est le cas des œuvres dépourvues d’originalité, des créations tombées dans le domaine public par expiration des droits patrimoniaux, des idées ou concepts non matérialisés dans une forme originale, ou encore des simples savoir-faire professionnels qui ne portent pas l’empreinte de la personnalité de leur auteur. Par ailleurs, le titulaire d’un droit d’auteur peut se heurter à des obstacles procéduraux dirimants, notamment la prescription de son action ou l’impossibilité de rapporter la preuve de la titularité des droits. Dans ces hypothèses, le créateur se trouve dépourvu de l’arsenal juridique offert par le Code de la propriété intellectuelle : l’action en contrefaçon, la saisie-contrefaçon, le droit de suite ou encore l’action en nullité des actes portant atteinte au droit moral lui sont inaccessibles. Dès lors, la question se pose de savoir si le droit commun de la responsabilité civile, et singulièrement l’article 1240 du Code civil, peut offrir une protection subsidiaire au créateur lésé par l’utilisation non autorisée de sa création.
B. Le fondement subsidiaire de l’article 1240 du Code civil : la consécration d’un droit économique résiduel
L’article 1240 du Code civil dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » Legifrance. Ce texte, pierre angulaire du droit de la responsabilité civile extracontractuelle, constitue un fondement autonome et distinct de l’action en contrefaçon. La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation l’a rappelé avec constance : l’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon obéissent à des régimes juridiques distincts, la première trouvant son fondement dans l’article 1240 du Code civil tandis que la seconde repose sur les dispositions spéciales du Code de la propriété intellectuelle. Cette dualité de fondements permet au créateur de mobiliser le droit commun de la responsabilité délictuelle lorsque la voie de la contrefaçon lui est fermée.
La jurisprudence a expressément consacré l’existence d’un droit économique résiduel au profit du créateur qui ne peut se prévaloir d’un droit de propriété intellectuelle. Dans une espèce soumise au Tribunal judiciaire de Rennes, un photographe professionnel dont le cliché ne présentait pas l’originalité requise pour accéder à la protection par le droit d’auteur a néanmoins obtenu réparation du préjudice économique subi du fait de l’utilisation non autorisée de sa photographie par un organe de presse. Le tribunal a jugé que, en l’absence de protection par le droit d’auteur, l’utilisation de la photographie sans rémunération de son auteur pouvait lui causer un manque à gagner constitutif d’un dommage au sens de l’article 1240 du Code civil. Cette décision consacre l’idée selon laquelle le photographe professionnel, s’il ne peut exiger que son nom figure, que son cadrage soit respecté ou que son cliché ne soit pas modifié, demeure fondé à réclamer, comme n’importe quel acteur économique, une rémunération de son travail. À cet égard, le droit commun de la responsabilité civile comble les lacunes du droit spécial de la propriété intellectuelle en restituant au créateur une valeur économique que le droit d’auteur ne lui reconnaît pas.
Cette construction prétorienne s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle plus large qui reconnaît l’existence d’une valeur économique protégeable indépendamment de la qualification d’œuvre de l’esprit. La Cour de cassation a ainsi jugé que l’action en concurrence déloyale peut être exercée alors même que les faits incriminés ne constituent pas une contrefaçon, dès lors que le demandeur caractérise une faute distincte du seul fait de la reproduction non autorisée. La faute constitutive de concurrence déloyale ou de parasitisme économique réside alors dans le comportement fautif du défendeur, lequel aura cherché à s’approprier indûment la valeur économique d’une création ou d’un savoir-faire, à profiter des investissements d’autrui sans contrepartie, ou à créer un risque de confusion dans l’esprit du public. Ces comportements, distincts de la contrefaçon, sont sanctionnés sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, indépendamment de toute protection par le droit d’auteur. Dès lors, la responsabilité délictuelle de droit commun constitue un filet de sécurité pour les créateurs dont la production intellectuelle ne satisfait pas, ou ne satisfait plus, aux conditions d’accès à la protection par le Code de la propriété intellectuelle.
La chambre commerciale a expressément consacré cette autonomie du fondement délictuel dans l’arrêt du 13 novembre 2025, en rappelant que la mauvaise foi du déposant d’une marque peut être caractérisée même en l’absence d’intention de nuire à un tiers déterminé, dès lors que l’enregistrement de la marque a été effectué sans intention de l’exploiter ou dans le dessein d’obtenir un droit exclusif à des fins autres que celles relevant des fonctions d’une marque. La Cour précise en effet que « ces dispositions sont interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne en ce sens que l’enregistrement d’une marque sans que le demandeur ait aucune intention de l’utiliser pour les produits et les services visés par cet enregistrement est susceptible d’être constitutif de mauvaise foi, dès lors que la demande de marque est privée de justification au regard des objectifs visés par la première directive 89/104 » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, § 23) Cour de cassation. Cette solution, qui s’inspire directement de l’arrêt Sky de la Cour de justice de l’Union européenne du 29 janvier 2020 (C-371/18), illustre la convergence des standards européens et nationaux dans l’appréciation de la loyauté des comportements économiques, que ceux-ci soient sanctionnés sur le fondement du droit des marques ou sur celui de la responsabilité civile de droit commun.
Par ailleurs, le droit des marques lui-même reconnaît l’existence de mécanismes de sanction autonomes du droit commun de la responsabilité civile. L’article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit l’action en revendication de marque, dispose que « si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d’un tiers, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice » et que « à moins que le déposant ne soit de mauvaise foi, l’action en revendication se prescrit par cinq ans à compter de la publication de la demande d’enregistrement » Legifrance. Ce texte, qui consacre la fraude et la mauvaise foi comme causes d’imprescriptibilité de l’action en revendication, participe de la même logique que l’article 1240 du Code civil : il s’agit, dans les deux cas, de sanctionner un comportement déloyal qui porte atteinte aux intérêts légitimes d’un opérateur économique. La Cour de cassation a d’ailleurs expressément rattaché l’interprétation de l’article L. 712-6 à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, en énonçant que « la mauvaise foi ne nécessite pas, pour être constituée, de viser un tiers en particulier » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, § 25), consacrant ainsi une conception objective de la déloyauté qui transcende les frontières entre droit spécial de la propriété intellectuelle et droit commun de la responsabilité civile.
II. L’articulation contentieuse entre l’action en contrefaçon et l’action en responsabilité délictuelle : la théorie des faits distincts
A. Le principe du cumul des actions subordonné à la caractérisation de faits distincts
La coexistence de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale dans un même litige obéit à un principe directeur solidement établi par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans son arrêt du 13 novembre 2025, publié au Bulletin, la haute juridiction énonce que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, F-B) Cour de cassation. Cette formulation, qui reprend une jurisprudence constante, consacre le principe de non-cumul des responsabilités pour des faits identiques tout en ménageant la possibilité d’un cumul lorsque les fondements factuels des deux actions ne se recoupent pas exactement. La chambre commerciale confirme ainsi que l’autonomie des deux régimes de responsabilité n’est pas remise en cause par l’existence d’un titre de propriété intellectuelle : le titulaire d’un droit privatif peut, parallèlement à son action en contrefaçon, engager une action en concurrence déloyale si les agissements reprochés au défendeur excèdent la simple reproduction ou imitation de l’œuvre ou du signe protégé.
Cette exigence de faits distincts a été rappelée avec une particulière netteté dans l’arrêt rendu par la même chambre le 5 février 2025, également publié au Bulletin, à propos de la production en justice d’une pièce protégée par le secret des affaires. La Cour de cassation y énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, F-B) Cour de cassation. Si cet arrêt concerne principalement l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve dans le contentieux de la concurrence déloyale, il illustre la porosité des frontières entre les différents régimes de protection et la nécessité d’une appréciation circonstanciée des faits invoqués au soutien de chaque action. La chambre commerciale impose au juge du fond de vérifier, pour chaque comportement incriminé, s’il relève de la contrefaçon ou s’il constitue un fait distinct susceptible de caractériser une concurrence déloyale ou un parasitisme économique autonome.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé le standard probatoire applicable à la caractérisation de la faute de concurrence déloyale. Dans l’arrêt du 13 novembre 2025 précité, elle rappelle que la cour d’appel « a estimé à la somme qu’elle a arrêté la valeur du préjudice moral subi par cette société, incluant l’atteinte à l’image » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, § 12), validant ainsi l’appréciation souveraine des juges du fond dans l’évaluation du préjudice résultant d’actes de concurrence déloyale, y compris en l’absence de démonstration d’une perte ou d’un gain manqué. Cette solution confirme que le préjudice moral résultant d’actes de concurrence déloyale peut être indemnisé indépendamment de tout préjudice économique, le cas échéant de manière forfaitaire lorsque la preuve d’un préjudice matériel fait défaut. L’article 1240 du Code civil offre ainsi une souplesse probatoire qui contraste avec les exigences parfois rigoureuses du droit de la contrefaçon, notamment en matière d’évaluation du préjudice.
B. La distinction temporelle comme critère de démarcation entre les deux actions : la consécration d’une approche chronologique
L’arrêt du 13 novembre 2025 apporte une contribution décisive à la théorie des faits distincts en consacrant la dimension temporelle comme critère autonome de distinction entre les faits de contrefaçon et les faits de concurrence déloyale. La Cour de cassation y énonce en effet, dans un attendu de principe, que « constituent des faits distincts, des faits commis à des périodes différentes » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, § 8). Cette formulation, dépouillée de toute nuance, érige la chronologie des agissements litigieux en critère suffisant de distinction. En l’espèce, la cour d’appel de Nancy avait retenu la contrefaçon de marques pour la période comprise entre le 3 septembre et le 1er octobre 2018, et la concurrence déloyale pour la période postérieure au 1er octobre 2018, date d’acquisition du fonds de commerce incluant le nom commercial litigieux. La chambre commerciale a validé cette approche en jugeant que « la cour d’appel a retenu qu’elle a également commis, à compter du 2 octobre 2018, des actes de concurrence déloyale en créant, dans l’esprit du public, un risque avéré de confusion » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, § 9).
Cette solution consacre une approche résolument pragmatique de l’articulation entre les deux actions : lorsque les faits incriminés s’inscrivent dans des séquences temporelles distinctes, le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale est possible, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une différence de nature entre les comportements reprochés. La Cour de cassation écarte ainsi le grief du pourvoi qui soutenait que « les faits ne pouvaient pourtant être considérés comme distincts du seul fait qu’ils portaient sur des périodes différentes dès lors que tant l’action en contrefaçon que l’action en concurrence déloyale sanctionnaient l’utilisation du nom » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, moyens, § 6). En rejetant cette argumentation, la haute juridiction affirme implicitement que l’identité matérielle des agissements n’est pas exclusive de leur qualification juridique différenciée dès lors qu’ils se situent dans des périodes successives marquées par un changement de circonstances de fait ou de droit.
Cette construction jurisprudentielle revêt une portée pratique considérable pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle. Elle leur permet de mobiliser alternativement ou cumulativement les deux fondements en fonction de l’évolution chronologique de la situation contentieuse. Un opérateur économique qui cesse d’être contrefacteur à une date déterminée, par exemple parce qu’il acquiert entre-temps un droit d’usage sur le signe litigieux, peut néanmoins voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la concurrence déloyale pour la période postérieure, si son comportement crée un risque de confusion dans l’esprit du public. À cet égard, la frontière entre les deux actions n’est plus étanche mais se déplace dans le temps, au gré des modifications de la situation juridique des parties. La chambre commerciale a par ailleurs précisé, dans le même arrêt, que « la circonstance que l’intimée ait acquis le 1er octobre 2018, le nom commercial de l’entreprise créée par M. [U] [K] en 2010, ne lui permet pas de se prévaloir du patronyme de [K] à titre de nom commercial dès lors que celui-ci ayant été déposé comme marque en 2013 et en 2016, un tel usage n’est possible qu’à la condition qu’il soit antérieur à l’enregistrement » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, précité, moyens, § 6), confirmant que l’acquisition d’un nom commercial postérieurement au dépôt d’une marque ne fait pas obstacle à l’action en contrefaçon pour la période antérieure à cette acquisition, ni à l’action en concurrence déloyale pour la période postérieure.
Cette articulation chronologique entre les deux fondements d’action trouve un écho dans la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale relative au parasitisme économique. Dans l’arrêt du 5 février 2025 précité, la Cour de cassation a rappelé la nécessité d’une appréciation circonstanciée des comportements reprochés, en exigeant du juge du fond qu’il recherche « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, précité, § 22). Cette exigence de proportionnalité dans l’administration de la preuve, appliquée au contentieux de la concurrence déloyale, témoigne de la volonté du juge de ne pas ériger l’article 1240 du Code civil en un fondement de contournement des règles protectrices du secret des affaires, tout en préservant l’effectivité du droit à réparation du créateur. En conséquence, la théorie des faits distincts, enrichie par le critère temporel, constitue désormais un outil contentieux d’une grande souplesse, permettant au titulaire de droits de propriété intellectuelle comme au créateur dépourvu de titre de naviguer entre les différents régimes de responsabilité en fonction de la chronologie des agissements litigieux et des preuves dont il dispose au soutien de ses prétentions.
Conclusion
L’étude de la jurisprudence récente de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation révèle une dualité fonctionnelle des fondements de la responsabilité en droit de la propriété intellectuelle. D’un côté, le droit spécial de la contrefaçon, régi par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle, offre au titulaire d’un droit privatif un arsenal procédural complet, incluant la saisie-contrefaçon et des règles de preuve aménagées. De l’autre, le droit commun de la responsabilité civile, ancré dans l’article 1240 du Code civil Legifrance, constitue un filet de sécurité pour les créateurs dont la production intellectuelle ne satisfait pas aux conditions d’accès à la protection par le droit d’auteur ou pour les titulaires de droits privatifs confrontés à des agissements qui excèdent la simple contrefaçon. La Cour de cassation a consacré la coexistence de ces deux fondements en subordonnant leur cumul à l’existence de faits distincts, dont elle a précisé qu’ils pouvaient résulter d’une simple différence de période. Cette solution, empreinte de pragmatisme, confère aux opérateurs économiques une flexibilité contentieuse accrue tout en préservant la cohérence de l’architecture des responsabilités.
La complémentarité des deux régimes trouve une illustration éloquente dans l’arrêt du 5 février 2025, par lequel la chambre commerciale a rappelé la nécessité d’un contrôle de proportionnalité dans l’administration de la preuve au sein du contentieux de la concurrence déloyale. La Cour y énonce que le juge du fond doit rechercher « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, F-B, § 22) Cour de cassation. Cette exigence de proportionnalité, directement inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative au droit à un procès équitable, impose au demandeur à l’action en concurrence déloyale de démontrer que les pièces qu’il produit, fussent-elles couvertes par le secret des affaires, sont indispensables à l’établissement de ses prétentions. Ce faisant, la Cour de cassation érige un garde-fou contre l’instrumentalisation de l’article 1240 du Code civil à des fins de contournement des règles protectrices du secret des affaires, tout en ménageant la possibilité pour le créateur lésé d’accéder aux éléments de preuve nécessaires à la démonstration de la faute de concurrence déloyale.
Par ailleurs, la reconnaissance d’un droit économique résiduel au profit du créateur dépourvu de droits privatifs, que le Tribunal judiciaire de Rennes a consacrée dans sa décision du 6 mai 2024, illustre la fonction supplétive de l’article 1240 du Code civil. En jugeant que l’utilisation non autorisée d’une photographie dépourvue d’originalité cause un manque à gagner constitutif d’un préjudice réparable, le tribunal a posé les jalons d’une protection prétorienne de la valeur économique du travail créatif indépendamment de toute qualification d’œuvre de l’esprit. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation sur le parasitisme économique, qui sanctionne, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, le comportement de l’opérateur économique qui se place dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. Dès lors, la responsabilité délictuelle de droit commun ne se contente pas de sanctionner des comportements accessoires à la contrefaçon : elle constitue, à part entière, un fondement autonome de protection de la valeur économique des créations intellectuelles, dont la vitalité est attestée par la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
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