Le droit de rétention dans les procédures collectives : la chambre commerciale consacre l’autonomie du droit de rétention face à la discipline collective (2023-2026)
I. L’autonomie du droit de rétention dans les procédures collectives
A. La nature juridique singulière du droit de rétention face aux sûretés réelles
Le droit de rétention occupe une place singulière dans l’architecture du droit des sûretés, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation ne cesse de rappeler les conséquences contentieuses. L’article 2286 du Code civil énumère quatre hypothèses dans lesquelles un créancier peut se prévaloir d’un droit de rétention sur une chose : lorsque la chose lui a été remise jusqu’au paiement de sa créance, lorsque sa créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer, lorsque sa créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose, ou lorsqu’il bénéficie d’un gage sans dépossession. Or, cette institution juridique ne constitue pas une sûreté réelle au sens strict du terme, ce que la Cour de cassation a pris soin de préciser avec une netteté remarquable dans un arrêt rendu le 4 mars 2026 par la chambre commerciale. Cette qualification, ou plutôt cette absence de qualification en sûreté réelle, emporte des conséquences procédurales décisives dans le cadre des procédures collectives, domaine dans lequel la discipline collective imposée aux créanciers entre en tension avec les prérogatives individuelles que confère le droit de rétention.
La distinction entre le droit de rétention et les sûretés réelles traditionnelles a été réaffirmée avec force par la chambre commerciale dans son arrêt du 4 mars 2026 (pourvoi n° 24-20.020), publié au Bulletin, en ces termes : « Le droit de rétention, qui n’est pas une sûreté réelle, n’a pas à être déclaré par celui qui l’invoque, et ne relève pas de la procédure de vérification et d’admission des créances, de sorte que le juge-commissaire, statuant en la matière, n’a pas le pouvoir de statuer sur l’existence de ce droit. » Cette motivation, d’une clarté exemplaire, consacre l’autonomie conceptuelle du droit de rétention par rapport aux sûretés réelles classiques que sont le gage, le nantissement ou l’hypothèque. En conséquence, le droit de rétention échappe au mécanisme de la déclaration de créance, obligation pourtant cardinale du droit des procédures collectives, qui impose à tout créancier dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de déclarer sa créance dans les délais impartis, sous peine de forclusion.
Le caractère exorbitant du droit de rétention par rapport au droit commun des sûretés réelles se manifeste également dans l’économie de l’article 2288 du Code civil, qui exclut expressément le droit de rétention du champ d’application des règles relatives au cautionnement, au gage et au nantissement, confirmant ainsi son irréductibilité à toute autre institution du droit des sûretés. Cette singularité juridique, mise en lumière par la doctrine contemporaine, explique que la Cour de cassation ait jugé, dès 2011, que le créancier rétenteur n’est pas soumis à l’obligation de déclarer sa créance au passif de la procédure collective pour pouvoir opposer son droit de rétention aux organes de la procédure. Par ailleurs, le droit de rétention confère à son titulaire un droit de préférence de fait, distinct du droit de préférence de droit qui caractérise les sûretés réelles classiques, car il contraint le débiteur ou le liquidateur à payer la créance pour obtenir la restitution du bien retenu, sans qu’il soit besoin d’invoquer un privilège ou une cause légitime de préférence au sens de l’article 2324 du Code civil.
L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 4 mars 2026 illustre parfaitement les difficultés pratiques que soulève le droit de rétention en présence d’une procédure collective. Une banque avait consenti à une société débitrice un prêt garanti par un nantissement du compte courant dont celle-ci était titulaire dans ses livres. La débitrice ayant été mise en liquidation judiciaire le 26 juillet 2022, la banque déclara sa créance et sollicita son admission à titre privilégié en invoquant, outre le nantissement du compte courant, un droit de rétention conventionnel. Par une ordonnance du 23 mai 2023, le juge-commissaire admit la créance à une certaine somme, admit le caractère privilégié du nantissement de compte, mais rejeta le droit de rétention de la banque sur le solde créditeur du compte bancaire présent à l’ouverture de la liquidation judiciaire. La cour d’appel d’Angers, par un arrêt du 25 juin 2024, infirma partiellement cette ordonnance et dit que la banque disposait d’un droit de rétention sur le solde créditeur du compte bancaire.
Par ailleurs, la chambre commerciale, statuant sur le pourvoi formé par le liquidateur, a censuré l’arrêt de la cour d’appel d’Angers au motif que « la cour d’appel, qui a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, a violé le texte susvisé », à savoir l’article L. 624-2 du Code de commerce. Cet article dispose que le juge-commissaire, saisi d’une demande d’admission de créance, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. Or, en l’espèce, ni le juge-commissaire ni la cour d’appel statuant sur le recours formé contre l’ordonnance du juge-commissaire n’avaient le pouvoir de statuer sur l’existence du droit de rétention invoqué par la banque, dès lors que ce droit échappe par nature à la procédure de vérification des créances. Dès lors, la Cour de cassation, faisant application des articles L. 411-3, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire et 627 du Code de procédure civile, a cassé l’arrêt sans renvoi et déclaré irrecevable la demande de la banque tendant à la reconnaissance d’un droit de rétention.
B. L’incompétence du juge-commissaire pour connaître de l’existence du droit de rétention
La solution dégagée par l’arrêt du 4 mars 2026 s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante, qui cantonne l’office du juge-commissaire à la vérification et à l’admission des créances déclarées, à l’exclusion de toute autre question qui ne relèverait pas de cette procédure spécifique. À cet égard, le texte de l’article L. 624-2 du Code de commerce est particulièrement clair : le juge-commissaire statue sur l’admission ou le rejet des créances, ou constate que la contestation ne relève pas de sa compétence. La Cour de cassation a donc tiré toutes les conséquences de cette limitation fonctionnelle en jugeant que le droit de rétention, fût-il invoqué par un créancier ayant par ailleurs déclaré sa créance, ne peut faire l’objet d’une décision du juge-commissaire statuant dans le cadre de la vérification des créances.
Cette incompétence du juge-commissaire trouve son fondement dans la nature même du droit de rétention. Celui-ci n’est pas une créance, mais un droit réel qui confère à son titulaire le pouvoir de conserver la chose d’autrui jusqu’au paiement de ce qui lui est dû. Or, la déclaration de créance a pour objet de porter à la connaissance des organes de la procédure collective l’existence et le montant d’une créance antérieure au jugement d’ouverture, afin que celle-ci puisse être vérifiée et, le cas échéant, admise au passif. Le droit de rétention, qui n’est ni une créance ni une sûreté réelle au sens du Livre VI du Code de commerce, échappe donc à cette logique déclarative et, partant, à la compétence du juge-commissaire. Le juge-commissaire n’a pas le pouvoir de statuer sur l’existence de ce droit, comme l’énonce expressément la Cour de cassation dans sa motivation.
La portée pratique de cette solution est considérable pour les établissements bancaires et les créanciers professionnels qui, dans le cours normal de leurs opérations, bénéficient fréquemment de droits de rétention conventionnels sur les avoirs détenus par leurs clients dans leurs livres. Dès lors qu’un tel droit est invoqué, il ne saurait être soumis à l’examen du juge-commissaire dans le cadre de la vérification des créances, ce qui contraint les organes de la procédure à rechercher un accord transactionnel avec le créancier rétenteur ou, à défaut, à engager une action distincte devant le tribunal compétent pour faire trancher la question de l’existence et de l’opposabilité du droit de rétention. Par ailleurs, la distinction entre le droit de rétention conventionnel et le droit de rétention légal est ici sans incidence sur l’étendue de la compétence du juge-commissaire, puisque c’est la nature même du droit, et non sa source, qui commande l’incompétence de celui-ci. À cet égard, l’arrêt du 4 mars 2026 ne fait aucune distinction selon que le droit de rétention invoqué est d’origine conventionnelle ou légale, le critère déterminant étant exclusivement l’absence d’obligation de déclaration et l’inapplicabilité de la procédure de vérification des créances.
En conséquence, le créancier qui entend se prévaloir d’un droit de rétention sur un bien appartenant au débiteur soumis à une procédure collective n’est pas tenu de déclarer ce droit au passif, et ne peut pas davantage solliciter du juge-commissaire qu’il en constate l’existence à l’occasion d’une demande d’admission de créance. La question de l’existence et de l’opposabilité du droit de rétention relève, selon les circonstances, soit d’une action au fond devant le tribunal compétent, soit d’un incident de la procédure collective distinct de la vérification des créances. Cette solution, qui était déjà annoncée par la doctrine autorisée, trouve dans l’arrêt du 4 mars 2026 une consécration éclatante, la Cour de cassation allant jusqu’à censurer, par une cassation sans renvoi, la décision de la cour d’appel qui avait méconnu l’étendue de ses pouvoirs. Par ailleurs, cette cassation sans renvoi, prononcée en application de l’article L. 411-3, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire et de l’article 627 du Code de procédure civile, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de mettre fin au litige sans délai, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, ainsi qu’elle le relève expressément dans sa décision.
II. Les limites de l’autonomie du droit de rétention dans les procédures collectives
A. L’inopposabilité du droit de rétention du gagiste sans dépossession en période d’observation
Si le droit de rétention bénéficie d’une autonomie certaine par rapport à la discipline collective, cette autonomie n’est pas absolue. Le législateur a en effet prévu, à l’article L. 622-7 du Code de commerce, une limitation significative du droit de rétention dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Cet article dispose que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de l’article 2286 du Code civil pendant la période d’observation et l’exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité décidée en application de l’article L. 626-1. Cette disposition, introduite par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et maintenue par les réformes successives du droit des entreprises en difficulté, vise à neutraliser le droit de rétention du créancier gagiste sans dépossession, c’est-à-dire du créancier qui bénéficie d’un gage portant sur un bien dont il n’a pas la détention matérielle.
La distinction opérée par le législateur entre les différentes catégories de droit de rétention est ici essentielle. Seul le droit de rétention conféré par le 4° de l’article 2286 du Code civil, c’est-à-dire celui qui résulte d’un gage sans dépossession, est frappé d’inopposabilité en période d’observation. En revanche, les droits de rétention fondés sur les trois premiers cas de l’article 2286 du Code civil, qui supposent une détention matérielle de la chose par le créancier, demeurent pleinement opposables à la procédure collective. Or, cette distinction entre le droit de rétention avec dépossession et le droit de rétention sans dépossession traduit une préoccupation légitime du législateur : permettre au débiteur de conserver la jouissance des biens nécessaires à la poursuite de son activité pendant la période d’observation, sans être entravé par le droit de rétention du créancier gagiste qui ne détient pas matériellement le bien grevé.
Par ailleurs, l’article L. 622-7, II, du Code de commerce prévoit un tempérament à cette inopposabilité : le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité. Cette faculté, qui permet au débiteur de récupérer un bien indispensable à la continuation de son exploitation, illustre la recherche constante d’un équilibre entre les prérogatives des créanciers titulaires de droits réels et l’objectif de sauvegarde de l’entreprise. En conséquence, le droit de rétention, bien que largement préservé dans son existence et dans son opposabilité au cours des procédures collectives, doit composer avec les impératifs de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation de l’entreprise débitrice, ce que la chambre commerciale veille à garantir par une application rigoureuse des textes.
B. L’articulation du droit de rétention avec le droit de poursuite individuelle des créanciers titulaires de sûretés
La question de l’articulation entre le droit de rétention et les droits des autres créanciers titulaires de sûretés réelles se pose avec une acuité particulière en liquidation judiciaire. L’article L. 643-2 du Code de commerce ouvre aux créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque, la faculté d’exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans un délai de trois mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire. Or, le créancier rétenteur qui détient matériellement la chose du débiteur bénéficie d’une position privilégiée, distincte de celle des créanciers titulaires de sûretés réelles classiques, car son droit de rétention lui confère un pouvoir de contrainte direct sur le débiteur ou sur le liquidateur, qui ne peut obtenir la restitution de la chose sans payer la créance garantie.
À cet égard, l’arrêt du 4 mars 2026 apporte un éclairage déterminant sur l’articulation entre le droit de rétention et les autres droits réels. En l’espèce, la banque invoquait à la fois un nantissement du compte courant, qui constitue une sûreté réelle soumise à déclaration, et un droit de rétention conventionnel sur le solde créditeur du même compte. Si le nantissement devait être déclaré et pouvait faire l’objet d’une décision du juge-commissaire sur son admission à titre privilégié, le droit de rétention, en revanche, échappait à cette procédure, ce qui créait une asymétrie procédurale entre deux droits invoqués par le même créancier sur le même bien. Dès lors, le créancier doit être conscient de cette dualité de régimes et adapter sa stratégie contentieuse en conséquence, en distinguant soigneusement ce qui relève de la déclaration de créance et ce qui relève de l’exercice d’un droit réel autonome.
Par ailleurs, le droit de rétention avec dépossession confère à son titulaire un avantage considérable dans le cadre des procédures collectives, puisqu’il échappe non seulement à la discipline de la déclaration de créance, mais également à l’interdiction des paiements édictée par l’article L. 622-7, I, du Code de commerce. En effet, le créancier rétenteur qui détient la chose peut légitimement en refuser la restitution tant qu’il n’est pas payé, ce qui contraint le liquidateur ou l’administrateur judiciaire à le désintéresser pour récupérer le bien, fût-ce en violation du principe d’interdiction des paiements des créances antérieures. Cette exception au principe d’égalité des créanciers, qui trouve sa justification dans la nature réelle du droit de rétention, constitue un atout stratégique majeur pour le créancier qui en bénéficie, à condition que les conditions d’existence du droit de rétention soient réunies et que le créancier n’ait pas perdu la détention de la chose par un dessaisissement volontaire, conformément à l’article 2286 in fine du Code civil.
Le droit de rétention se distingue également du droit de rétention fictif, ou droit de rétention sans dépossession, qui résulte du 4° de l’article 2286 du Code civil et qui, comme il a été exposé, est frappé d’inopposabilité en période de sauvegarde et d’exécution du plan par l’effet de l’article L. 622-7, I, du Code de commerce. Cette dualité de régimes illustre la complexité du traitement du droit de rétention dans les procédures collectives et impose une analyse rigoureuse de la source du droit invoqué avant toute action contentieuse. Dès lors, le créancier qui entend se prévaloir d’un droit de rétention doit non seulement vérifier qu’il remplit les conditions de fond posées par l’article 2286 du Code civil, mais également s’assurer que son droit n’est pas paralysé par les dispositions spéciales du Livre VI du Code de commerce, qui régissent l’opposabilité des droits réels à la procédure collective selon des règles qui dérogent au droit commun des sûretés.
En conséquence, la coexistence du droit de rétention avec les sûretés réelles classiques dans le cadre d’une même procédure collective impose aux praticiens une vigilance accrue dans la détermination des stratégies contentieuses. Le créancier qui bénéficie d’un droit de rétention sur un bien du débiteur doit s’abstenir de solliciter du juge-commissaire qu’il statue sur l’existence de ce droit, sous peine d’irrecevabilité, comme le rappelle la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mars 2026. Parallèlement, il doit veiller à ne pas se dessaisir volontairement du bien, ce qui entraînerait la perte immédiate du droit de rétention, privation irrémédiable qui pourrait compromettre le recouvrement de sa créance. Or, le liquidateur ou l’administrateur judiciaire, de son côté, doit identifier avec précision les biens susceptibles d’être grevés d’un droit de rétention opposable, afin d’éviter toute méprise sur l’étendue de ses pouvoirs et de ne pas compromettre la réalisation de l’actif par des demandes irrecevables ou prématurées.
L’arrêt du 4 mars 2026, en rappelant avec une netteté particulière que « le droit de rétention, qui n’est pas une sûreté réelle, n’a pas à être déclaré par celui qui l’invoque, et ne relève pas de la procédure de vérification et d’admission des créances », consacre une solution qui, pour n’être pas entièrement nouvelle dans son principe, n’en constitue pas moins une mise en garde salutaire à l’attention des juridictions consulaires et des praticiens des procédures collectives. Cette décision, qui a fait l’objet d’une publication au Bulletin, témoigne de la volonté de la chambre commerciale de clarifier le régime procédural du droit de rétention dans le contentieux des entreprises en difficulté, contentieux dont le volume ne cesse de croître dans le contexte économique contemporain.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 mars 2026 rappelle avec autorité que le droit de rétention, institution singulière du droit des biens, conserve dans les procédures collectives une autonomie procédurale que la discipline collective ne saurait entamer. Le créancier rétenteur n’est pas tenu de déclarer son droit, et le juge-commissaire n’a pas le pouvoir d’en connaître à l’occasion de la vérification des créances. En conséquence, l’articulation entre le droit de rétention et les mécanismes du Livre VI du Code de commerce repose sur une distinction fondamentale entre le droit réel du créancier rétenteur et les sûretés réelles classiques, distinction dont les praticiens doivent tirer toutes les conséquences stratégiques.
L’enseignement majeur de cette jurisprudence réside dans la clarification des frontières entre l’office du juge-commissaire et les droits réels échappant à la discipline collective. La cassation sans renvoi prononcée par la chambre commerciale, en écartant définitivement la demande de la banque tendant à la reconnaissance judiciaire d’un droit de rétention, manifeste la volonté de la Cour de régulation de prévenir les errements procéduraux qui pourraient résulter d’une confusion entre la déclaration de créance, acte de procédure par lequel le créancier se soumet à la discipline collective, et l’invocation d’un droit réel autonome qui, par nature, se tient en dehors de cette discipline. Par ailleurs, la solution dégagée s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante qui, sous l’égide de la chambre commerciale, tend à renforcer la sécurité juridique des créanciers titulaires de droits réels tout en préservant les objectifs fondamentaux du droit des entreprises en difficulté, au premier rang desquels figurent la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et l’apurement du passif dans le respect du principe d’égalité des créanciers.
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