La procédure d’engagements en droit européen de la concurrence : du pragmatisme régulatoire à l’émergence d’un instrument procédural autonome
I. Le cadre juridique et l’essor contemporain de la procédure d’engagements
A. Le fondement textuel et la logique régulatoire de l’article 9 du règlement n° 1/2003
La procédure d’engagements constitue l’un des apports les plus significatifs de la modernisation du droit européen de la concurrence intervenue avec l’adoption du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002. L’article 9 de ce règlement habilite la Commission européenne, lorsque les entreprises concernées proposent des engagements de nature à répondre aux préoccupations de concurrence qu’elle leur a préalablement notifiées, à clore la procédure en rendant ces engagements obligatoires pour une durée déterminée, sans constater l’existence d’une infraction. Ce mécanisme rompt avec la logique exclusivement répressive qui prévalait sous l’empire du règlement n° 17/62, en introduisant une voie de résolution négociée qui préserve les ressources de l’autorité de concurrence tout en garantissant une correction rapide des dysfonctionnements de marché.
La finalité de cette procédure a été explicitée par le considérant 13 du règlement n° 1/2003, qui énonce que les décisions relatives aux engagements « constatent que l’intervention de la Commission ne se justifie plus, sans pour autant établir l’existence ou la non-existence d’une infraction ». Ce choix de politique juridique est lourd de conséquences : il substitue à la sanction une logique de régulation prospective, dans laquelle l’entreprise modifie volontairement son comportement sans reconnaissance de culpabilité, ce qui lui permet d’éviter le risque d’une amende pouvant atteindre 10 % de son chiffre d’affaires mondial et l’exposition à des actions en dommages et intérêts subséquentes. La Commission, quant à elle, économise les ressources considérables qu’exigerait une procédure contentieuse complète, tout en obtenant un résultat concurrentiel équivalent dans un délai significativement réduit.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, à plusieurs reprises, été amenée à se prononcer sur les exigences procédurales qui irriguent l’ensemble des instruments de mise en œuvre du droit de la concurrence. Dans son arrêt du 13 mai 2026 (n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport), elle a jugé que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires », de sorte que « ne viole donc pas les principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté, le fait pour l’Autorité de la concurrence de fonder sa décision de sanction sur ces pièces, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées par la notification de griefs ou le rapport » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Cette exigence de contradiction, applicable mutatis mutandis à la procédure d’engagements, se manifeste notamment par le test de marché préalable à l’adoption de la décision, au cours duquel la Commission publie les engagements proposés et invite les tiers intéressés à présenter leurs observations.
L’effectivité de la procédure d’engagements est garantie par le paragraphe 2 de l’article 9 du règlement n° 1/2003, qui permet à la Commission de rouvrir la procédure en cas de modification d’un élément de fait sur lequel la décision reposait, de manquement des entreprises à leurs engagements, ou d’incomplétude ou d’inexactitude des informations fournies. La Commission peut alors infliger des amendes et des astreintes, ce qui confère à ce mécanisme une force contraignante comparable à celle d’une décision d’interdiction classique.
Par comparaison avec le dispositif français de l’article L. 464-2, I, du code de commerce, qui encadre le pouvoir de sanction de l’Autorité de la concurrence sans prévoir de mécanisme autonome d’engagements comparable à celui de l’article 9 du règlement n° 1/2003, le droit de l’Union offre une palette procédurale plus diversifiée. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé que « l’Autorité de la concurrence dispose de la faculté de publier des communiqués explicitant, à droit constant, la méthode qu’elle envisage de suivre pour mettre en œuvre les critères de proportionnalité et d’individualisation des sanctions fixés par l’article L. 464-2, I, du code de commerce », tout en précisant que « ces communiqués ne revêtent pas une nature réglementaire » (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, Publié au Bulletin). Cette différence d’architecture procédurale entre le droit interne et le droit de l’Union explique la prédominance de la pratique des engagements au niveau européen, où elle constitue un instrument de régulation à part entière, tandis que le droit français privilégie la voie de la sanction et de la transaction.
La mise en œuvre de la procédure d’engagements suppose au préalable que la Commission ait identifié des préoccupations de concurrence qu’elle notifie aux entreprises concernées. Cette évaluation préliminaire constitue une phase essentielle de la procédure, car elle délimite le périmètre des engagements que les entreprises seront invitées à proposer. La chambre commerciale a jugé, dans son arrêt du 13 mai 2026, que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause », consacrant ainsi une exigence de transparence qui s’applique, par analogie, à la phase d’évaluation préliminaire de la procédure d’engagements (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité). La Commission doit ainsi communiquer aux entreprises les éléments sur lesquels elle fonde ses préoccupations, afin de leur permettre de formuler des engagements utiles et proportionnés.
B. Les illustrations récentes : SAP, Sanofi et la diversification sectorielle des engagements en 2026
L’année 2026 a offert plusieurs illustrations de la vitalité de la procédure d’engagements dans des secteurs économiques variés. Le 9 juillet 2026, la Commission européenne a accepté des engagements contraignants proposés par la société SAP concernant les services de maintenance et de support pour ses logiciels de gestion d’entreprise. Ces engagements visaient à répondre aux préoccupations de concurrence identifiées par la Commission sur le marché des services après-vente pour les progiciels de gestion intégrés, secteur dans lequel SAP occupe une position éminente. L’entreprise s’est notamment engagée à permettre à des prestataires tiers d’accéder à certaines informations techniques nécessaires à la fourniture de services concurrents, et à ne pas imposer de restrictions contractuelles entravant la capacité des clients à choisir librement leur prestataire de maintenance.
Quelques jours auparavant, le 8 juillet 2026, la Commission avait lancé un test de marché sur des engagements proposés par le groupe Sanofi dans le cadre d’une enquête concernant un possible comportement anticoncurrentiel sur le marché des vaccins contre la grippe. Cette procédure illustre la diversification sectorielle des engagements, qui intéressent désormais aussi bien les industries numériques que le secteur pharmaceutique, les industries de réseau ou les biens de consommation. Cette diversification témoigne de l’attractivité de la procédure pour des entreprises issues de secteurs régulés, soucieuses d’éviter les conséquences réputationnelles et indemnitaires d’une décision d’interdiction.
Parallèlement, la Commission a adressé le 20 juillet 2026 une communication des griefs à plusieurs fabricants de produits chimiques pour la construction et à trois associations professionnelles nationales, leur reprochant d’avoir coordonné leurs hausses de prix entre 2021 et 2022 dans le secteur des additifs et adjuvants chimiques pour le ciment, le béton et le mortier. Cette procédure contentieuse, fondée sur l’article 101 du TFUE et ouverte à la suite d’inspections inopinées menées en octobre 2023, coexiste avec la voie des engagements : les entreprises mises en cause conservent la faculté de proposer des engagements à tout stade de la procédure, y compris après la notification des griefs, et la Commission appréciera si de tels engagements répondent de manière satisfaisante aux préoccupations de concurrence identifiées.
La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 15 octobre 2025, que « l’action d’une organisation professionnelle doit être considérée comme une association d’entreprises au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’elle tend à obtenir de ses membres qu’ils adoptent un comportement déterminé dans le cadre de leur activité économique » (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, Publié au Bulletin). Cette qualification, qui permet d’atteindre les comportements coordonnés mis en œuvre par le truchement d’organismes collectifs, conserve toute sa pertinence dans le cadre de la procédure contentieuse comme dans celui de la procédure d’engagements, la Commission pouvant subordonner l’acceptation des engagements à leur souscription par l’ensemble des entités composant l’entreprise au sens du droit de la concurrence, y compris les associations professionnelles concernées.
II. Les garanties procédurales et l’articulation de la procédure d’engagements avec les autres instruments du droit de la concurrence
A. Le contrôle juridictionnel et la proportionnalité des engagements
La procédure d’engagements n’échappe pas au contrôle du juge de l’Union. Le Tribunal de l’Union européenne exerce un contrôle juridictionnel sur la décision de la Commission rendant les engagements obligatoires, mais ce contrôle est limité à l’erreur manifeste d’appréciation, eu égard à la large marge d’appréciation dont dispose la Commission dans la mise en œuvre de l’article 9 du règlement n° 1/2003. La Cour de justice a précisé, dans l’arrêt Alrosa du 29 juin 2010 (C-441/07 P), que la Commission doit examiner la proportionnalité des engagements proposés au regard des préoccupations de concurrence identifiées, sans pouvoir imposer aux entreprises des engagements qui iraient au-delà de ce qui est nécessaire pour répondre à ces préoccupations. Elle a également jugé que la Commission doit motiver sa décision de manière à permettre au juge de l’Union d’exercer son contrôle.
Les tiers intéressés, qu’il s’agisse de concurrents, de fournisseurs ou de clients, disposent également de voies de recours. Ils peuvent contester la décision d’engagements devant le Tribunal de l’Union européenne s’ils justifient d’un intérêt à agir, et la Cour de justice a reconnu que les tiers doivent pouvoir « contester la légalité de la décision de la Commission au regard des droits qu’ils tirent des règles de concurrence de l’Union ». Cette protection juridictionnelle des tiers est essentielle, car la décision d’engagements, en ne constatant pas d’infraction, peut priver les victimes de pratiques anticoncurrentielles du fondement juridique nécessaire à l’introduction d’actions en dommages et intérêts sur le fondement de la directive 2014/104/UE.
En droit interne, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une exigence de contrôle juridictionnel effectif des décisions des autorités de concurrence. Elle a jugé que « si les communiqués de l’Autorité de la concurrence, qui constituent des lignes directrices au sens administratif du terme, sont opposables à l’Autorité, sauf à ce qu’elle explique les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général qui la conduisent à s’en écarter dans un cas donné, ils ne revêtent pas une nature réglementaire » (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, Publié au Bulletin). Cette distinction entre lignes directrices et normes réglementaires, qui confère aux premières une opposabilité conditionnée à l’absence de motivation contraire de l’autorité, est transposable à la pratique décisionnelle de la Commission européenne en matière d’engagements, qui public périodiquement des orientations sans caractère normatif contraignant.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé avec une netteté particulière les exigences d’impartialité qui s’imposent aux autorités de concurrence. Elle a jugé que « le rapporteur général, qui n’est pas un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention, et, sous son autorité, les rapporteurs sont tenus à un devoir d’impartialité », lequel « consiste à instruire les affaires dont ils sont saisis de manière objective, c’est-à-dire en enquêtant à charge et à décharge » (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, précité). Cette exigence irrigue l’ensemble de la procédure d’engagements, depuis l’évaluation préliminaire de la Commission jusqu’à l’adoption de la décision finale, en passant par le test de marché.
B. L’articulation avec les autres mécanismes procéduraux et la préservation de la portée normative des interdictions
La procédure d’engagements coexiste avec d’autres mécanismes procéduraux dont l’articulation soulève des questions juridiques délicates. La Commission peut, dans une même affaire, combiner la procédure d’engagements avec une décision d’interdiction portant sur les aspects non couverts par les engagements, sous réserve du respect du principe de bonne administration. Elle peut également recourir simultanément à la procédure d’engagements et à la transaction sur le fondement de l’article 7 du règlement n° 1/2003. Cette plasticité procédurale constitue un atout indéniable du système européen de mise en œuvre des règles de concurrence, mais elle impose à la Commission une rigueur particulière dans la motivation de ses choix procéduraux, afin d’éviter toute apparence d’arbitraire.
La préservation de la portée normative des interdictions édictées par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par l’article L. 420-1 du code de commerce demeure une préoccupation constante. Ces textes prohibent « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, ou à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement » (article L. 420-1 du code de commerce). La procédure d’engagements, en permettant une cessation rapide des pratiques préoccupantes sans qu’une infraction soit formellement constatée, peut susciter des interrogations quant à sa contribution à l’effet dissuasif du droit de la concurrence, singulièrement lorsqu’elle est appliquée à des comportements d’une particulière gravité.
La chambre commerciale a fourni des éléments de réponse à cette interrogation dans son arrêt du 7 juin 2023, en rappelant que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin). Ce mécanisme d’imputabilité, qui permet d’atteindre l’entité économique au-delà des écrans de la personnalité morale, conserve toute sa vigueur dans le cadre des procédures d’engagements, la Commission pouvant exiger que les engagements soient souscrits par l’ensemble des entités composant l’entreprise au sens du droit de la concurrence, y compris les sociétés mères.
La Cour de cassation a également précisé, dans son arrêt du 26 février 2025, que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché » et que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve » (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin). Cette dissociation entre la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle et la preuve du préjudice individuel qui en résulte éclaire l’un des avantages de la procédure d’engagements pour les autorités de concurrence : il n’est pas nécessaire, pour accepter des engagements, de quantifier le dommage causé à l’économie ou aux opérateurs individuels, ce qui simplifie considérablement la charge probatoire de l’autorité de poursuite.
La Commission européenne, enfin, conserve la maîtrise entière de l’opportunité des poursuites. Elle peut à tout moment refuser les engagements proposés et poursuivre la procédure contentieuse si elle estime que les engagements ne répondent pas de manière satisfaisante aux préoccupations de concurrence identifiées. Cette faculté de bascule entre la voie négociée et la voie contentieuse, qui participe de l’effet dissuasif de l’action de l’Union, garantit que la procédure d’engagements ne se transforme pas en un instrument de contournement des interdictions substantielles du droit de la concurrence.
L’interaction entre la procédure d’engagements et le contentieux indemnitaire constitue un autre enjeu de premier plan. La décision d’engagements, en ne constatant pas d’infraction au sens de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts, ne fait pas naître la présomption réfragable de préjudice prévue à l’article 17 de ladite directive, ni la présomption d’imputabilité du préjudice au contrevenant. Les victimes de pratiques potentiellement anticoncurrentielles se trouvent ainsi privées d’un fondement juridique solide pour leurs actions en réparation, ce qui constitue l’une des principales critiques adressées à la procédure d’engagements. La Cour de cassation a rappelé, dans le secteur de la commercialisation des commodités chimiques, que « la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve » (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, Publié au Bulletin), de sorte que l’absence de décision constatant une infraction alourdit considérablement la charge probatoire pesant sur les demandeurs à l’indemnisation.
Les perspectives d’évolution de la procédure d’engagements sont étroitement liées aux mutations de l’économie contemporaine. Dans les secteurs numériques, où la rapidité de l’intervention est un facteur déterminant de l’efficacité de la régulation, la procédure d’engagements offre une réponse adaptée aux enjeux de contestabilité des marchés. La Commission européenne a d’ailleurs indiqué, dans sa communication relative à la politique de concurrence dans l’économie numérique, sa volonté de recourir davantage à cet instrument pour remédier aux défaillances de marché dans des délais compatibles avec le rythme de l’innovation. Dans le secteur pharmaceutique, la procédure d’engagements permet de résoudre des problématiques concurrentielles sans retarder l’accès des patients aux médicaments, ce qui en fait un instrument privilégié de la régulation concurrentielle dans ce secteur sensible.
L’équilibre entre l’attractivité de cette procédure pour les opérateurs économiques et la préservation de la portée normative des articles 101 et 102 du TFUE continuera de structurer la pratique décisionnelle de la Commission dans les années à venir. La coexistence de la procédure d’engagements avec la montée en puissance du Digital Markets Act et du règlement sur les subventions étrangères dessine les contours d’une architecture de régulation à plusieurs niveaux, dans laquelle la voie négociée occupe une place croissante.
Conclusion
La procédure d’engagements de l’article 9 du règlement n° 1/2003 s’est imposée, en deux décennies, comme un instrument procédural à part entière du droit européen de la concurrence. Sa vitalité, attestée par la diversité des secteurs économiques dans lesquels elle est déployée et par la régularité de son utilisation par la Commission, ne doit cependant pas occulter les tensions qui traversent ce mécanisme. La recherche d’un équilibre entre l’efficacité de la régulation et les garanties procédurales fondamentales, entre la souplesse de la négociation et le contrôle juridictionnel effectif, entre l’attractivité pour les entreprises et l’impératif de dissuasion, continuera de nourrir la réflexion des autorités de concurrence, des juridictions de l’Union et de la doctrine dans les prochaines années.
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