La perte de chance réparable dans les cessions de droits sociaux : la chambre commerciale entre consolidation du principe et précision des applications (2025-2026)
I. La consolidation du principe de la perte de chance réparable par les formations supérieures de la Cour de cassation
A. La définition classique réaffirmée avec autorité par l’assemblée plénière
La perte de chance constitue l’une des notions les plus délicates du droit de la responsabilité civile, à la frontière de l’aléa et du préjudice certain. Son régime, façonné par la jurisprudence depuis plusieurs décennies, a connu une clarification d’une portée considérable avec l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 27 juin 2025 (Ass. plén., 27 juin 2025, n° 22-21.146, Publié au Bulletin et au Rapport). La Cour de cassation, siégeant dans sa formation la plus solennelle, y énonce que « caractérise une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ». Cette formulation, qui consacre une jurisprudence désormais constante, rappelle que la perte de chance ne se confond ni avec un préjudice purement éventuel, lequel ne saurait ouvrir droit à réparation, ni avec un préjudice entièrement consommé dont la victime obtiendrait la réparation intégrale.
Le préjudice de perte de chance se situe dans un entre-deux que la Cour de cassation a pris soin de délimiter avec une précision renouvelée. La disparition de l’éventualité favorable doit satisfaire à deux caractères cumulatifs. Elle doit être actuelle, en ce sens qu’elle est définitivement consommée au jour où le juge statue, ce qui la distingue d’un risque futur non encore réalisé. Elle doit également être certaine, en ce sens que l’éventualité existait réellement avant que la faute ne la fasse disparaître, ce qui exclut les hypothèses purement fantaisistes ou dépourvues de toute vraisemblance. En d’autres termes, ce n’est pas la réalisation de l’éventualité qui doit être certaine — car alors le préjudice serait intégral et non de perte de chance — mais bien l’existence même de cette éventualité avant sa disparition. Cette distinction conceptuelle, qui peut paraître subtile, commande pourtant l’ensemble du raisonnement indemnitaire.
L’assemblée plénière a également précisé, dans une formule qui fera date, que « la reconnaissance d’une perte de chance permet de réparer une part de l’entier dommage, déterminée à hauteur de la chance perdue, lorsque ce dommage n’est pas juridiquement réparable » et que « le préjudice ainsi réparé, bien que distinct de l’entier dommage, en demeure dépendant ». Cette double précision emporte des conséquences pratiques majeures. La première détermine la méthode d’évaluation du quantum indemnitaire : le juge doit d’abord évaluer l’entier dommage qu’aurait subi la victime si l’éventualité favorable s’était pleinement réalisée, puis appliquer à ce montant un coefficient correspondant au degré de probabilité de cette éventualité. La seconde rappelle que le préjudice de perte de chance, bien qu’autonome dans sa qualification, reste ancré dans l’entier dommage dont il n’est que la fraction indemnisable. Cette dépendance interdit au juge d’accorder une réparation excédant le montant de l’entier dommage, sous peine de méconnaître le principe de réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, dont l’article 1240 du code civil constitue le fondement textuel depuis l’ordonnance du 10 février 2016.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application de ce cadre prétorien dans le contentieux spécifique des pactes de préférence par un arrêt du 8 juillet 2026 (Cass. com., 8 juillet 2026, n° 25-13.279, F-D), en énonçant que « constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable », reprenant ainsi mot pour mot la formule de l’assemblée plénière, et en ajoutant une précision cardinale pour le contentieux des affaires : « toute perte de chance, même faible, donne lieu à réparation ». Cette dernière affirmation revêt une portée singulière dans le domaine des opérations sur titres. L’aléa inhérent aux montages sociétaires, à l’agrément des associés ou aux conditions suspensives pourrait en effet conduire certains juges du fond à écarter trop hâtivement l’existence même d’une perte de chance, au motif que l’éventualité invoquée était, par nature, incertaine. Or, précisément, l’incertitude est constitutive de la notion de chance, et la chambre commerciale entend rappeler que le degré de probabilité de l’éventualité influence le quantum de la réparation, non son principe. Cette position est en cohérence avec le régime de la prescription de l’action en responsabilité, laquelle est soumise au délai quinquennal de l’article 2224 du code civil, qui court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », et non au délai spécifique de l’article L. 110-4 du code de commerce qui régit les obligations nées à l’occasion du commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants.
B. L’office du juge dans la qualification et la réparation du préjudice de perte de chance
L’assemblée plénière du 27 juin 2025 a également fixé, avec une autorité renforcée par la solennité de sa formation, les obligations du juge confronté à une demande de réparation intégrale d’un préjudice qui, en réalité, s’analyse en une perte de chance. La Cour de cassation a énoncé une règle à portée normative que la chambre commerciale a reprise à son compte : « le juge peut, sans méconnaître l’objet du litige, rechercher l’existence d’une perte de chance d’éviter le dommage alors que lui était demandée la réparation de l’entier préjudice ». Cette directive judiciaire impose au juge du fond une démarche active dont la portée ne saurait être sous-estimée. Il ne peut se borner à constater que la demande porte sur l’entier dommage pour la rejeter dans son intégralité. Il doit, au contraire, examiner d’office si la situation ne relève pas, en réalité, d’une perte de chance, et ce alors même que les parties n’auraient pas invoqué ce fondement juridique dans leurs écritures.
Cette obligation est renforcée par une exigence procédurale expressément formulée par l’assemblée plénière : lorsque le juge envisage de requalifier le préjudice en perte de chance, « il lui incombe alors d’inviter les parties à présenter leurs observations quant à l’existence d’une perte de chance », en application du principe du contradictoire consacré par les articles 4, 5, 12 et 16 du code de procédure civile. Cette invitation doit être explicite et préalable à toute décision. À défaut, le juge exposerait sa décision à une censure certaine pour violation du contradictoire, privant ainsi d’efficacité l’office que la Cour de cassation entend précisément renforcer. En conséquence, poursuit l’assemblée plénière dans une formule dont la vigueur mérite d’être soulignée, « le juge ne peut refuser d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l’existence, en se fondant sur le fait que seule une réparation intégrale de ce dommage lui a été demandée ». Cette prohibition est absolue et ne souffre aucune exception : dès lors que le juge a identifié l’existence d’une perte de chance, il doit en tirer les conséquences indemnitaires, fût-ce en allant au-delà de la demande initiale qui portait sur l’entier préjudice, après avoir naturellement recueilli les observations des parties.
Cette règle constitue une manifestation remarquable de l’évolution de l’office du juge dans le contentieux de la responsabilité civile. La frontière entre l’immutabilité du litige, fixée par les prétentions des parties conformément à l’article 4 du code de procédure civile, et le pouvoir de requalification juridique conféré au juge par l’article 12 du même code, se trouve redessinée au profit d’une protection renforcée de la victime. L’arrêt du 8 juillet 2026 rendu par la chambre commerciale (n° 25-13.279) a appliqué ce cadre à un litige relatif à un pacte de préférence, en censurant une cour d’appel qui avait écarté toute perte de chance au motif que l’éventualité favorable invoquée par les demandeurs était « totalement aléatoire » ou « purement hypothétique ». La Cour de cassation a jugé que ces motifs étaient « impropres à écarter toute perte de chance, même faible, d’acquérir les parts sociales ». Cette censure illustre, avec une particulière netteté, la fonction normative de la Cour de cassation : rappeler aux juges du fond que le caractère aléatoire d’une éventualité, loin d’exclure la perte de chance, en constitue précisément l’essence même, et que le refus d’indemniser fondé sur le seul constat de l’incertitude de l’éventualité méconnaît la définition jurisprudentielle de la perte de chance réparable.
II. Les manifestations de la perte de chance dans le contentieux des cessions de droits sociaux
A. La violation du pacte de préférence et la responsabilité du notaire instrumentaire
L’arrêt de la chambre commerciale du 8 juillet 2026 (n° 25-13.279) trouve son origine dans une opération de cession de fonds artisanal d’ambulances, à l’occasion de laquelle un pacte de préférence avait été inséré à l’acte authentique de vente reçu le 12 novembre 2008 par un notaire associé. Ce pacte stipulait qu’en cas de cession des parts sociales détenues par l’associé cédant dans une société tierce — la société Nouvelle secours ambulance service 24 —, celles-ci devraient être proposées en priorité aux bénéficiaires désignés par le pacte. Or, le notaire instrumentaire avait omis de faire intervenir au pacte de préférence l’ensemble des parties concernées, privant ainsi les bénéficiaires de la possibilité d’opposer utilement ce pacte lors de la cession ultérieure des titres, intervenue le 7 mai 2019. Cette omission fautive du notaire a placé les bénéficiaires dans une situation d’impuissance juridique totale face à une cession qu’ils n’avaient pas les moyens contractuels d’empêcher, le pacte de préférence étant privé de toute efficacité à l’égard des tiers.
Lorsque cette cession est intervenue, les bénéficiaires évincés ont assigné le cédant, les cessionnaires et le notaire en responsabilité, sollicitant à titre principal leur substitution dans la cession et, à titre subsidiaire, l’indemnisation de leurs préjudices. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 24 février 2025, avait rejeté la demande d’indemnisation dirigée contre le notaire, en retenant comme unique motif que « la chance d’acquérir les parts sociales était néanmoins aléatoire et hypothétique dès lors qu’il n’était pas démontré que les autres associés, non parties au pacte, auraient donné leur agrément à la cession ». En d’autres termes, la cour d’appel avait exigé des demandeurs qu’ils démontrent non seulement l’existence d’une chance, mais la certitude de sa réalisation — raisonnement qui vide la notion de perte de chance de toute substance juridique et qui confond le principe de la réparation avec son quantum.
La chambre commerciale a censuré cette motivation au visa de l’article 1240 du code civil, en énonçant qu’il « résulte de ce texte que toute disparition d’une éventualité favorable en lien causal avec la faute ouvre droit à réparation ». En statuant ainsi, la Cour de cassation rappelle avec force que le lien causal entre la faute du notaire et la perte de chance est établi dès lors que la faute a fait disparaître l’éventualité d’un gain, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que ce gain se serait certainement produit en l’absence de faute. La preuve du caractère certain de l’éventualité n’est pas exigée pour l’admission du principe de la réparation ; elle n’intervient qu’au stade de l’évaluation du quantum, par la fixation du coefficient de probabilité que le juge du fond détermine souverainement. Cette distinction entre le principe de la réparation et son quantum est au cœur même de la théorie de la perte de chance, et la chambre commerciale entend en assurer le respect rigoureux par les juridictions du fond.
L’enseignement pratique de cet arrêt est triple. Pour les notaires instrumentaires, il rappelle que l’omission de faire intervenir toutes les parties intéressées à un pacte de préférence constitue une faute de nature à engager leur responsabilité professionnelle, et que le préjudice en résultant s’analyse nécessairement en une perte de chance dont la réparation ne saurait être écartée par principe, quand bien même le degré de probabilité de l’éventualité serait faible. Pour les bénéficiaires de pactes de préférence, il confirme que la voie indemnitaire demeure ouverte même lorsque la nullité de la cession est hors d’atteinte — parce que le pacte n’est pas opposable aux tiers ou parce que le cessionnaire est de bonne foi — et que l’incertitude quant à l’agrément des autres associés ne constitue pas un obstacle dirimant à l’indemnisation. Pour les rédacteurs d’actes, enfin, il souligne l’impérieuse nécessité d’anticiper, dès la rédaction du pacte, l’ensemble des hypothèses de cession et de faire intervenir à l’acte toutes les personnes dont le consentement ou l’agrément sera nécessaire à la réalisation effective du droit de préférence.
B. La nullité des cessions irrégulières de droits sociaux et l’articulation avec la réparation indemnitaire
Le même jour, la chambre commerciale a rendu un second arrêt intéressant les cessions de droits sociaux, en précisant les conditions de la nullité des cessions d’actions de société par actions simplifiée intervenues en violation d’une clause statutaire de préemption (Cass. com., 8 juillet 2026, n° 25-11.354, F-D). Dans cette affaire, la société de droit luxembourgeois BDG Finance, associée de la SAS Ora e-car, avait cédé la totalité de ses actions à une autre société luxembourgeoise, sans que les coassociés aient été mis en mesure d’exercer le droit de préemption prévu par les statuts. Ceux-ci, par une stipulation expresse de l’article 23, sanctionnaient par la nullité toute cession intervenue en violation du droit de préemption. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 19 novembre 2024, avait annulé la cession litigieuse sur ce fondement.
Le pourvoi formé par les sociétés cédante et cessionnaire soutenait que « la nullité d’une cession des titres d’une SAS n’est prononcée que dans l’hypothèse de collusion entre l’associé cédant et le tiers, lorsque le droit de préemption des coassociés a été méconnu ». L’argument n’était pas dépourvu de fondement : certaines décisions antérieures avaient pu suggérer que la nullité d’une cession de droits sociaux requérait, au-delà de la seule violation des clauses statutaires, la démonstration d’une intention frauduleuse partagée entre le cédant et le cessionnaire. La chambre commerciale a toutefois rejeté cet argument sans ambiguïté, en posant pour principe que « l’annulation d’une cession d’actions d’une société par actions simplifiée en raison de sa contrariété à une clause statutaire n’est pas soumise à la démonstration d’une collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire ».
Cette solution, dont la portée dépasse largement les circonstances de l’espèce, s’appuie sur l’article L. 227-15 du code de commerce aux termes duquel « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». La formulation de ce texte, par sa généralité et par l’emploi de l’adjectif « toute », exclut toute condition tenant à l’état d’esprit du cédant ou du cessionnaire. La nullité est objective, automatique pourrait-on dire, dès lors que la contrariété de la cession aux clauses statutaires est établie. Cette rigueur s’inscrit dans la logique du législateur de 1994, qui a entendu conférer aux statuts de la SAS une force obligatoire renforcée, permettant aux associés de modeler librement les conditions d’entrée et de sortie du capital social.
L’articulation entre la nullité de la cession irrégulière et la réparation indemnitaire du préjudice de perte de chance mérite d’être soulignée avec précision. Les deux arrêts du 8 juillet 2026 dessinent une architecture contentieuse complète que l’on peut résumer ainsi. En premier lieu, lorsque la violation d’un droit de préférence ou de préemption procède d’un acte juridique irrégulier — cession réalisée sans notification préalable aux associés, ou en dépit d’un refus d’agrément —, la nullité de plein droit prévue par l’article L. 227-15 du code de commerce constitue la sanction naturelle et suffisante, sans qu’il soit besoin de rapporter la preuve d’une intention frauduleuse. En second lieu, lorsque le droit de préférence a été privé d’efficacité par une faute extérieure à la cession elle-même — notamment celle du notaire qui a omis de sécuriser le pacte —, la voie de la nullité étant fermée, c’est la responsabilité civile qui prend le relais, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, par le mécanisme indemnitaire de la perte de chance. Ces deux voies, réelle et indemnitaire, ne sont pas exclusives l’une de l’autre et peuvent, dans certaines configurations, se cumuler lorsque le bénéficiaire du pacte a subi, du fait du retard pris par la procédure en nullité, un préjudice distinct de celui que répare l’anéantissement de la cession.
La coexistence de la sanction réelle de la nullité automatique des cessions irrégulières et de l’indemnisation de la perte de chance lorsque la nullité est impossible constitue un dispositif protecteur des droits des associés, spécialement des minoritaires, dont l’efficacité dépendra, pour une large part, de la qualité de la rédaction des clauses statutaires et des pactes extrastatutaires, ainsi que de la vigilance des professionnels — notaires, avocats — qui instrumentent les actes de cession et conseillent les parties sur l’étendue de leurs droits et obligations.
Conclusion
La séquence jurisprudentielle ouverte par l’assemblée plénière du 27 juin 2025 et prolongée par la chambre commerciale le 8 juillet 2026 atteste d’une volonté résolue de la Cour de cassation de consolider la théorie de la perte de chance tout en précisant ses applications concrètes dans le domaine des cessions de droits sociaux. L’arrêt de l’assemblée plénière a fixé le cadre général en imposant au juge de ne jamais laisser sans réparation un préjudice de perte de chance dont il a constaté l’existence, quand bien même la demande initiale portait sur la réparation de l’entier dommage. La chambre commerciale a transposé ce cadre aux litiges sociétaires en rappelant que le caractère aléatoire d’une opération ne saurait dispenser le juge d’examiner si la faute commise n’a pas fait disparaître une éventualité favorable, fût-elle de faible probabilité. La coexistence, désormais clarifiée, de la sanction réelle de la nullité des cessions irrégulières et de la sanction indemnitaire de la perte de chance offre aux praticiens du droit des affaires un arsenal contentieux complet, dont la maîtrise exige une attention renouvelée à la rédaction des clauses statutaires et à la sécurisation des pactes extrastatutaires. Les professionnels du droit, qu’ils soient notaires, avocats ou juristes d’entreprise, ne sauraient ignorer cette évolution qui, en renforçant l’office du juge tout en maintenant la rigueur du régime des nullités, redessine les contours de la sécurité juridique dans les opérations sur titres.
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