L’indépendance du commissaire aux apports à l’épreuve de la jurisprudence de la chambre commerciale : l’extension de la nullité à la lettre de mission consacrée par l’arrêt du 28 mai 2026
I. Le fondement légal et déontologique de l’exigence d’indépendance
A. La construction historique du statut d’indépendance
L’intervention d’un commissaire aux apports dans les opérations de constitution ou d’augmentation de capital des sociétés commerciales obéit à une finalité précise, celle de garantir la sincérité de l’évaluation des biens apportés et de protéger, par-delà les seuls associés, l’ensemble des tiers qui contractent avec la personne morale. Cette exigence, que le législateur a progressivement renforcée, trouve son ancrage dans l’article L. 223-9 du code de commerce pour les sociétés à responsabilité limitée, lequel dispose que les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature, établie au vu d’un rapport annexé et rédigé sous la responsabilité d’un commissaire aux apports désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut, par décision de justice (article L. 223-9 du code de commerce). Le même dispositif est reproduit, pour les sociétés anonymes, à l’article L. 225-8 du code de commerce lors de la constitution (article L. 225-8 du code de commerce) et à l’article L. 225-147 du même code en cas d’augmentation de capital. La société par actions simplifiée, quant à elle, demeure régie par le renvoi opéré par l’article L. 227-1 du code de commerce aux dispositions applicables aux sociétés anonymes, dans la mesure où elles sont compatibles avec les stipulations statutaires. Par ailleurs, l’article 1843-2 du code civil énonce un principe de portée générale selon lequel les apports en nature sont évalués dans les conditions déterminées par les dispositions propres à chaque forme sociale.
La mission du commissaire aux apports, dont la nature est d’essence légale, ne saurait être réduite à une simple formalité administrative ou comptable. Elle constitue l’un des piliers du droit des sociétés en ce qu’elle conditionne la formation régulière du capital social, lequel représente le gage commun des créanciers sociaux. Or, la fiabilité de cette évaluation dépend intrinsèquement de l’indépendance du professionnel qui en est chargé, indépendance que le législateur a entendu garantir par un ensemble de règles déontologiques et d’incompatibilités dont la violation est sanctionnée avec une sévérité croissante par la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dès lors, la question de l’étendue de cette indépendance et des conséquences de sa méconnaissance revêt une importance pratique considérable pour l’ensemble des praticiens du droit des sociétés.
La dispense de recours au commissaire aux apports prévue par l’article L. 223-9 du code de commerce, lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède un montant fixé par décret et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital, ne constitue qu’une faculté offerte aux associés fondateurs. Son exercice emporte une conséquence juridique de premier ordre : en application de l’alinéa final de ce même article, les associés sont alors solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société. Cette solidarité légale, qui pèse sur chacun des associés pour la totalité de la surévaluation, constitue un mécanisme de garantie au profit des créanciers sociaux dont la portée est à la fois dissuasive et réparatrice.
En outre, l’article 1843-2 du code civil énonce que « les apports en nature sont évalués dans les conditions déterminées par les dispositions propres à chaque forme sociale », renvoyant ainsi expressément aux règles spéciales du code de commerce sans pour autant édicter de sanction propre en cas de méconnaissance des règles d’évaluation (article 1843-2 du code civil). Ce renvoi général au droit spécial des sociétés illustre la complémentarité des sources législatives qui gouvernent la matière et la nécessité d’une lecture combinée du code civil et du code de commerce pour appréhender dans sa globalité le régime juridique de l’évaluation des apports en nature.
L’évolution du cadre normatif de l’indépendance du commissaire aux apports s’est accélérée au cours des dernières années sous l’impulsion conjuguée de la réforme européenne de l’audit de 2016, de la loi PACTE du 22 mai 2019 et du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes, entré en vigueur en 2020. L’annexe 8-1 du livre VIII de la partie réglementaire du code de commerce, applicable depuis le 1er janvier 2024, a parachevé cette construction en substituant à une approche fondée sur des incompatibilités formelles un dispositif structuré autour de l’analyse des risques, de la prévention des conflits d’intérêts et de la prohibition de l’auto-révision. À cet égard, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 28 mai 2026, publié au Bulletin, constitue une étape décisive dans l’affirmation du caractère d’ordre public de cette indépendance et dans l’extension de la sanction de sa méconnaissance au contrat de mission lui-même (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin).
B. Les incompatibilités légales et la consécration prétorienne de leur portée
La chambre commerciale, par un attendu de principe formulé au visa des articles L. 225-149-3, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3 devenu L. 821-31 du code de commerce, a énoncé que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle ». Cette formulation, dont la généralité et la vigueur méritent d’être soulignées, consacre une conception extensive des incompatibilités pesant sur le commissaire aux apports.
En l’espèce, le professionnel désigné en qualité de commissaire aux apports pour apprécier la valeur de parts sociales apportées à une société bénéficiaire dirigeait également le cabinet d’expertise comptable chargé de la comptabilité de la société dont les titres étaient apportés. La Cour retient, au paragraphe 8 de sa motivation, qu’il en est ainsi « lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société ». Le cumul, même indirect ou antérieur, entre une mission de production comptable et une mission d’évaluation sur les mêmes entités ou sur des entités parties à l’opération d’apport caractérise ainsi un conflit d’intérêts de nature à vicier l’intervention du commissaire aux apports dans son ensemble.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence désormais bien établie de la chambre commerciale, qui avait déjà jugé que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations sociales, incompatibles avec toute activité de nature à compromettre l’indépendance du professionnel à l’égard des parties à l’opération d’apport. En conséquence, l’exigence d’indépendance ne constitue pas une simple règle déontologique assortie de sanctions disciplinaires, mais une condition de validité substantielle de l’intervention du commissaire aux apports, dont la méconnaissance affecte directement la légalité des actes accomplis dans le cadre de sa mission.
L’analyse des visas retenus par la chambre commerciale révèle la construction juridique qui sous-tend la solution. L’article L. 225-149-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2025 portant réforme du droit des nullités, constituait le siège de la nullité des délibérations sociales fondées sur un rapport irrégulier du commissaire aux apports. L’article L. 225-147 du même code définit quant à lui la procédure de désignation du commissaire aux apports en cas d’augmentation de capital par apport en nature dans les sociétés anonymes. L’article L. 227-1, qui régit de manière générale la société par actions simplifiée, dispose que « dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions du présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 225-17 à L. 225-102-4 et des articles L. 225-103 à L. 225-126, sont applicables à la société par actions simplifiée ». Ce renvoi textuel aux règles de la société anonyme, notamment en matière de constitution et de modification du capital, permet à la Cour de cassation de déployer la solution à l’ensemble des sociétés par actions, indépendamment de la liberté statutaire caractérisant la SAS.
Enfin, le visa de l’article L. 822-11-3 devenu L. 821-31 du code de commerce, qui définit les incompatibilités professionnelles des commissaires aux comptes, étendues aux commissaires aux apports par renvoi législatif, confirme que l’indépendance exigée du commissaire aux apports ne se limite pas à une obligation de moyens ou de diligences, mais constitue une condition préalable et permanente de validité de son intervention tout au long de la mission qui lui est confiée. La chambre commerciale rappelle ainsi, en creux, l’unité fonctionnelle qui existe entre la mission d’audit légal et celle de commissariat aux apports, toutes deux fondées sur l’exigence cardinale de l’indépendance du professionnel qui les exerce.
II. La portée de la nullité et ses conséquences pratiques
A. L’extension de la nullité à la lettre de mission : une avancée protectrice
L’apport le plus remarquable de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’extension de la nullité à la lettre de mission elle-même, au-delà des seules délibérations sociales prises sur le fondement du rapport du commissaire aux apports. La Cour affirme, au paragraphe 9 de sa motivation, que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même », consacrant ainsi une solution inédite qui dépasse le cadre strict des nullités de la société pour atteindre le contrat par lequel le professionnel s’est engagé envers la personne morale.
En l’espèce, le commissaire aux apports avait inséré dans sa lettre de mission une clause de prescription abrégée limitant à un an le délai d’action en responsabilité à son encontre. La société bénéficiaire de l’apport, ayant découvert plusieurs années après l’opération des irrégularités affectant les comptes ayant servi de base à l’évaluation des titres apportés, avait assigné le professionnel en responsabilité. Celui-ci lui opposait la prescription contractuelle. La cour d’appel de Toulouse avait prononcé la nullité de la lettre de mission et déclaré l’action recevable. La chambre commerciale approuve cette solution en rejetant le pourvoi formé par le professionnel.
Dès lors, la sanction du défaut d’indépendance produit un effet radical : elle prive d’effet l’ensemble des clauses du contrat de mission, y compris les clauses protectrices telles que les clauses de prescription abrégée ou de limitation de responsabilité, qui deviennent inopposables à la partie demanderesse. Cette dernière peut ainsi poursuivre son action en responsabilité selon les règles de droit commun, en particulier le délai de prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil. La Cour rejette expressément le moyen du pourvoi qui postulait que seule l’annulation des délibérations sociales pouvait être prononcée et que la clause contractuelle de prescription demeurait applicable.
La portée de cette solution excède le seul cas d’espèce. En effet, le raisonnement de la chambre commerciale repose sur le constat que la lettre de mission, par laquelle le commissaire aux apports s’engage à effectuer sa mission en contravention avec les incompatibilités auxquelles il est soumis, a un contenu illicite au sens de l’article 1162 du code civil, qui dispose que le contrat ne peut déroger à l’ordre public. Dès lors que l’incompatibilité est caractérisée au jour de la conclusion du contrat, la cause illicite qui l’affecte entraîne sa nullité absolue, laquelle rétroagit à la date de sa formation et emporte l’anéantissement de l’ensemble de ses stipulations.
À cet égard, la qualification de nullité d’ordre public retenue par la cour d’appel et implicitement validée par la chambre commerciale emporte des conséquences procédurales significatives : la nullité n’est pas susceptible de régularisation, les parties ne peuvent y renoncer, et elle peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt, y compris la société bénéficiaire de l’apport elle-même, sans que puisse lui être opposée une quelconque faute dans la désignation du professionnel. Par ailleurs, l’annulation de la lettre de mission rétroagit au jour de sa conclusion, ce qui prive le commissaire aux apports de la rémunération contractuellement prévue et fonde une action en répétition de l’indu sur le fondement des articles 1302 et suivants du code civil.
Par ailleurs, la nullité de la lettre de mission affecte également le rapport du commissaire aux apports en tant qu’acte juridique émanant d’un professionnel dépourvu de la qualité requise pour l’établir. Le rapport, privé de son fondement contractuel et déontologique, ne peut plus servir de base légale aux délibérations sociales subséquentes, lesquelles encourent à leur tour la nullité sur le fondement de l’article L. 235-1 du code de commerce. La chaîne de nullité qui en résulte, de la lettre de mission au rapport puis aux délibérations sociales, illustre la cohérence et la sévérité du dispositif sanctionnateur mis en œuvre par la chambre commerciale.
B. Les implications pour les praticiens et la prévention des risques contentieux
La solution dégagée par la chambre commerciale le 28 mai 2026 impose aux praticiens du droit des sociétés, qu’ils soient avocats, notaires, experts-comptables ou commissaires aux comptes, une vigilance renforcée dans la désignation du commissaire aux apports et dans la vérification préalable de son indépendance. Le professionnel pressenti pour exercer cette mission doit désormais procéder à une analyse systématique de ses liens antérieurs et actuels avec l’ensemble des parties à l’opération d’apport, y compris l’apporteur, la société bénéficiaire, leurs dirigeants respectifs et les entités contrôlées ou contrôlantes.
En pratique, cette obligation se traduit par la nécessité de documenter et de conserver une analyse d’indépendance préalablement à l’acceptation de toute mission de commissariat aux apports. Cette analyse doit notamment vérifier l’absence de cumul entre une mission de production ou de tenue comptable, d’une part, et une mission d’évaluation ou d’appréciation de l’évaluation, d’autre part, lorsque ces missions portent sur les mêmes entités ou sur des entités liées. L’indépendance doit s’apprécier non seulement au regard du droit positif des incompatibilités, mais également au regard des risques de conflit d’intérêts et d’auto-révision identifiés par le code de déontologie et la norme professionnelle applicable.
En cas de méconnaissance de cette exigence, l’article L. 223-9 du code de commerce prévoit, pour les sociétés à responsabilité limitée, que les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire. Cette sanction, dont le caractère dissuasif est renforcé par la solidarité légale instituée entre les associés, constitue un mécanisme de protection des créanciers sociaux contre les risques de surévaluation des apports. Elle s’ajoute, sans s’y substituer, aux sanctions civiles de la nullité des délibérations sociales et, désormais, de la nullité de la lettre de mission elle-même.
Or, l’exigence d’indépendance ne se limite pas aux seules sociétés à responsabilité limitée. L’article L. 225-8 du code de commerce, applicable aux sociétés anonymes lors de leur constitution, impose que les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature établie au vu d’un rapport annexé et établi par un commissaire aux apports désigné dans les conditions prévues par décret. L’article L. 225-147 du même code étend cette obligation aux opérations d’augmentation de capital par apport en nature. En conséquence, la solution de la chambre commerciale du 28 mai 2026 déploie ses effets à l’égard de l’ensemble des sociétés par actions, qu’il s’agisse de sociétés anonymes, de sociétés par actions simplifiées ou de sociétés en commandite par actions.
Enfin, l’arrêt du 28 mai 2026 emporte des conséquences significatives pour les professionnels du chiffre et du droit intervenant dans les opérations d’apport. La nullité de la lettre de mission les prive non seulement de leur droit à rémunération, mais également de toute protection contractuelle aménagée au sein de cette lettre. Dans un contexte où les délais de prescription de droit commun sont significativement plus longs que les délais abrégés usuellement stipulés dans les lettres de mission, les professionnels s’exposent à un risque contentieux prolongé dont l’issue peut être financièrement considérable, notamment en présence de surévaluations substantielles des apports consentis. La chambre commerciale rappelle ainsi, par cet arrêt publié au Bulletin, que la protection offerte par le contrat ne saurait prospérer lorsque le contrat lui-même est conclu en violation d’une règle d’ordre public destinée à protéger les tiers et l’intérêt social.
L’indépendance du commissaire aux apports ne se présume pas ; elle doit être vérifiée, documentée et préservée avant l’acceptation de la mission. À défaut, le risque ne se limite pas à une sanction disciplinaire ou à une contestation de l’opération sociale, mais peut conduire à l’anéantissement rétroactif de la lettre de mission et priver le professionnel de toute protection contractuelle, y compris les clauses de limitation de prescription et de plafonnement de responsabilité. Cette solution, qui dépasse le seul terrain du droit des sociétés pour atteindre celui du droit des obligations, confère à l’exigence d’indépendance une dimension fonctionnelle et sanctionnatrice qui renforce considérablement la protection des sociétés bénéficiaires d’apports en nature et, à travers elles, celle de leurs créanciers sociaux.
Dès lors, la prévention de ce risque impose une double démarche : d’une part, un examen rigoureux et documenté de l’indépendance du commissaire aux apports préalablement à sa désignation, et d’autre part, une information complète des associés et des dirigeants sur les conséquences juridiques d’un défaut d’indépendance. À cet égard, il appartient aux conseils de la société bénéficiaire de l’apport de vérifier que le professionnel désigné n’entretient aucun lien, direct ou indirect, avec l’apporteur ou les sociétés liées, et de consigner cette vérification dans un écrit préalable à la conclusion de la lettre de mission.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026 consacre une extension significative de la sanction du défaut d’indépendance du commissaire aux apports, en décidant que la nullité encourue pour méconnaissance des incompatibilités légales ne se limite pas aux délibérations sociales fondées sur son rapport, mais s’étend à la lettre de mission elle-même. Cette solution, fondée sur la combinaison des articles L. 225-149-3, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3 devenu L. 821-31 du code de commerce, renforce la protection des sociétés bénéficiaires et de leurs créanciers tout en imposant aux professionnels une obligation renforcée de diligence dans la vérification préalable de leur indépendance. En érigeant l’indépendance du commissaire aux apports en condition de validité substantielle de sa mission, la chambre commerciale confirme que la régularité des opérations sur le capital social ne saurait être dissociée de l’intégrité du professionnel chargé d’en garantir la sincérité.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.