La société en formation et la reprise des engagements : la chambre commerciale consolide le régime juridique des actes antérieurs à l’immatriculation (2023-2025)
I. La qualification de l’acte accompli pour le compte d’une société en formation : le rôle central de la commune intention des parties
A. L’absence d’exigence de mention expresse et l’office souverain du juge
Le régime des actes accomplis pour le compte d’une société en formation repose sur un équilibre dérogatoire au droit commun. L’article 1843 du code civil dispose que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas, et que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. L’article L. 210-6 du code de commerce consacre, pour les sociétés commerciales, une règle identique en son principe, en précisant que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits.
Par trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 et destinés à la publication au Bulletin et au Rapport annuel, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré une clarification décisive du critère de rattachement de l’acte à la période de formation. Dans l’arrêt du 29 novembre 2023, pourvoi n° 22-12.865, la Cour énonce qu’« il résulte des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et qu’« en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société ». Cette formulation, reprise à l’identique dans les arrêts n° 22-21.623 et n° 22-18.295 du même jour, consacre un office du juge fondé sur la recherche de la volonté réelle des parties, au-delà des seules énonciations formelles de l’acte litigieux.
Par ailleurs, la Cour de cassation motive sa position par le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant qu’elle n’acquière l’existence légale. Elle rappelle, dans le prolongement d’une jurisprudence constante antérieure visant notamment les arrêts de la troisième chambre civile du 5 octobre 2011 et de la chambre commerciale des 21 février 2012 et 19 janvier 2022, que l’absence de mention expresse dans l’acte selon laquelle il aurait été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation ne saurait, à elle seule, faire obstacle à la qualification d’acte accompli pour le compte de ladite société. Dès lors, l’office du juge consiste à reconstituer, par une analyse globale des éléments de fait, la commune intention des parties.
En conséquence, la sanction de la nullité de l’acte conclu par une société dépourvue de personnalité morale ne doit être prononcée qu’avec une particulière retenue. La Cour de cassation souligne en effet, dans ces trois décisions du 29 novembre 2023, que la nullité de l’acte pour défaut de personnalité morale présente des effets indésirables, puisqu’elle est parfois invoquée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et qu’elle a paradoxalement pour conséquence de fragiliser des situations juridiques dans lesquelles ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte ne répondront de son exécution. Cette mise en garde constitue un avertissement adressé aux juges du fond, invités à privilégier la recherche de la commune intention plutôt qu’une censure automatique au visa de l’absence de personnalité morale. La chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé cette orientation dans l’arrêt du 28 mai 2025, pourvoi n° 24-13.435, en censurant l’arrêt d’une cour d’appel qui n’avait pas recherché « s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte du 23 décembre 1996, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que cet acte fût passé au nom ou pour le compte de la SCI en formation ».
B. L’indifférence de la dénomination sociale et les limites du dol ou de la fraude
À cet égard, la chambre commerciale a apporté une précision d’une portée pratique considérable dans l’arrêt du 28 mai 2025, pourvoi n° 24-13.370. Elle y énonce, au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce, que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence du 29 novembre 2023, écarte un formalisme excessif qui aurait conduit à annuler des actes au seul motif d’une discordance entre la dénomination sociale mentionnée dans l’acte et celle figurant au registre du commerce et des sociétés.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait déclaré nul un bail commercial du 20 janvier 2016 consenti à la « société LPL, SAS en cours de création », au motif que la société effectivement immatriculée portait la dénomination « Les Petits L », différente de celle figurant au contrat. La Cour de cassation censure ce raisonnement, rappelant que ce qui importe est la réalité de l’intention des parties et non la correspondance littérale des dénominations. La seule réserve, expressément formulée par la Cour, concerne les hypothèses de dol ou de fraude, dans lesquelles le changement de dénomination pourrait être l’indice d’une manœuvre destinée à éluder les engagements souscrits.
Cette solution pragmatique s’explique par les réalités de la pratique des affaires. Il est fréquent, en effet, que les fondateurs modifient la dénomination sociale envisagée entre la signature des actes préparatoires et l’immatriculation définitive de la société, notamment pour des raisons tenant à la disponibilité du nom commercial, à des exigences administratives du greffe du tribunal compétent ou à des considérations de stratégie de marque. Or, subordonner la validité de l’acte à une identité parfaite de dénomination reviendrait à faire peser sur les cocontractants un risque disproportionné, contraire à la sécurité juridique. En conséquence, le juge du fond doit apprécier, au cas par cas, si la discordance de dénomination révèle ou non une intention frauduleuse, sans ériger cette discordance en cause automatique de nullité.
La chambre commerciale a également précisé, dans ce même arrêt du 28 mai 2025 n° 24-13.370, que la mention portée au contrat selon laquelle la société était « en cours de création » ne modifie pas l’indication de la société elle-même comme partie contractante et ne saurait donc fonder, à elle seule, la nullité de l’acte. Il appartient au juge d’apprécier si, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation. Cette orientation jurisprudentielle, qui fait prévaloir la substance sur la forme, consacre une approche téléologique du régime des actes accomplis durant la période de formation.
Dès lors, la distinction entre la société en cours d’immatriculation et les personnes physiques agissant pour son compte revêt une importance capitale pour l’issue du litige. Dans l’arrêt du 28 mai 2025 n° 24-13.370, la Cour de cassation a précisé que la rédaction selon laquelle le locataire est « la société LPL, SAS en cours de création, (…) représentée par sa présidente Madame [L] [C] » ne signifie pas que la présidente a contracté à titre personnel, mais que la société elle-même a été désignée comme partie, ce qui exclut que l’acte soit frappé de nullité pour avoir été conclu par une entité dépourvue de la personnalité morale. La mention de la « société en cours de création » doit ainsi être interprétée comme l’indication implicite que l’acte est accompli pour le compte de la société en formation, et non comme la reconnaissance que celle-ci contracte en son nom propre. Cette précision rédactionnelle, dont la portée contentieuse est considérable, invite les rédacteurs d’actes à une vigilance accrue dans la formulation des clauses désignant les parties contractantes lorsqu’une société est en cours d’immatriculation.
II. Les conditions de la reprise des engagements par la société immatriculée : un formalisme protecteur réaffirmé
A. L’insuffisance du seul accord des parties et l’exigence d’un processus formel de reprise
La qualification de l’acte comme ayant été accompli pour le compte d’une société en formation ne suffit pas à garantir son efficacité juridique. Encore faut-il que la société, après son immatriculation, procède à la reprise des engagements dans les formes prescrites par la loi. Cette exigence, qui constitue le second pilier du régime, a fait l’objet d’une réaffirmation solennelle par la chambre commerciale dans l’arrêt du 18 juin 2025, pourvoi n° 24-14.311, publié au Bulletin. La Cour y énonce, par un attendu de principe, que « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation ».
Cette décision revêt une importance majeure pour la pratique notariale et la rédaction des actes. Elle signifie, en substance, que les associés fondateurs ne sauraient se contenter d’une clause générale de reprise insérée dans les statuts de la société, ni d’une manifestation de volonté informelle postérieure à l’immatriculation. La reprise doit, au contraire, respecter les formalités édictées par les articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce, lesquels imposent que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation soit annexé aux statuts et que la signature de ceux-ci emporte reprise des engagements pour la société lorsque celle-ci aura été immatriculée au registre du commerce et des sociétés.
En l’espèce, la cour d’appel de Saint-Denis avait rejeté la demande de fixation d’une créance au passif de la société Le Mont-Blanc au motif que l’acte de réservation et la reconnaissance de dette n’avaient pas fait l’objet d’une reprise par cette société. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, censure partiellement cette décision pour défaut de motivation, la cour d’appel n’ayant pas répondu aux conclusions subsidiaires du créancier fondées sur l’enrichissement sans cause. La haute juridiction rappelle ainsi, de manière incidente mais non moins ferme, que le mécanisme de la reprise des engagements obéit à un formalisme rigoureux dont le non-respect emporte l’inopposabilité de l’acte à la société, sans toutefois priver le créancier de la possibilité d’invoquer des fondements alternatifs de droit commun.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà posé, dans les arrêts du 29 novembre 2023, une distinction fondamentale entre l’acte nul pour avoir été conclu par une société dépourvue d’existence juridique et l’acte valablement conclu au nom d’une société en formation mais non repris par celle-ci après son immatriculation. Dans le premier cas, ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte ne répondent de l’exécution de l’acte. Dans le second, l’acte est valable mais n’engage que les personnes ayant agi, lesquelles demeurent tenues solidairement et indéfiniment des obligations nées de l’acte. Cette distinction commande, en pratique, la plus grande vigilance dans la rédaction des actes conclus avant l’immatriculation.
B. Les effets de la reprise et les conséquences du défaut de reprise
Lorsque la reprise est régulièrement effectuée, l’article L. 210-6 du code de commerce dispose que les engagements souscrits sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Cette rétroactivité emporte deux conséquences principales. D’une part, la société est substituée rétroactivement aux personnes ayant agi pour son compte, lesquelles sont libérées de toute obligation personnelle. D’autre part, les tiers ayant contracté avec la société en formation bénéficient d’un débiteur doté de la personnalité morale et d’un patrimoine distinct, ce qui renforce la sécurité de leurs droits.
À l’inverse, le défaut de reprise des engagements laisse subsister la responsabilité solidaire et indéfinie des personnes ayant agi au nom de la société en formation. Ces dernières demeurent tenues, sur leur patrimoine propre, de l’exécution des obligations nées des actes accomplis durant la période de formation. La chambre commerciale a toutefois assorti ce principe d’un correctif essentiel dans l’arrêt du 28 mai 2025, n° 24-13.435, en rappelant que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». La portée de la solidarité est donc subordonnée à la forme sociale de la société en cours d’immatriculation, ce qui tempère la rigueur du régime pour les sociétés civiles.
En outre, la chambre commerciale a précisé, dans l’arrêt du 28 mai 2025 n° 24-13.370, que l’annexion du contrat aux statuts et la mention de reprise dans ceux-ci constituent des éléments déterminants de la régularité du processus, de sorte que leur absence ne saurait être compensée par une manifestation de volonté postérieure ou tacite. La Cour a ainsi censuré une cour d’appel qui avait déclaré nul un bail au motif que le contrat avait été annexé aux statuts d’une société portant une dénomination différente, rappelant que la validité de l’acte n’est pas subordonnée à l’identité des dénominations, pourvu que les formalités de reprise aient été régulièrement accomplies.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale consacre ainsi une distinction nette entre, d’une part, la qualification de l’acte comme ayant été accompli pour le compte de la société en formation, laquelle relève de l’appréciation souveraine du juge au regard de la commune intention des parties, et, d’autre part, la régularité de la reprise, laquelle obéit à un formalisme strict dont le non-respect ne peut être pallié par le seul accord des parties. Cette architecture jurisprudentielle, qui combine souplesse dans la qualification et rigueur dans la reprise, offre aux praticiens une grille de lecture cohérente pour la sécurisation des actes conclus durant la période de formation des sociétés commerciales.
Par ailleurs, la portée contentieuse de cette construction jurisprudentielle dépasse le seul contentieux de la nullité des actes. Elle intéresse également les procédures collectives, lorsque la question se pose de savoir si un créancier peut déclarer sa créance au passif d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire pour des engagements souscrits avant son immatriculation. Dans l’arrêt du 18 juin 2025 n° 24-14.311, la société Le Mont-Blanc était en redressement judiciaire et le créancier, M. [Z], avait déclaré au passif une créance de 700 000 euros correspondant notamment à un investissement de 200 000 euros dans un projet immobilier, objet d’une reconnaissance de dette. La cour d’appel avait rejeté la demande au motif que l’acte de réservation et la reconnaissance de dette n’avaient pas fait l’objet d’une reprise par la société. La Cour de cassation, tout en réaffirmant que la reprise doit satisfaire aux conditions légales et réglementaires, a censuré l’arrêt pour défaut de réponse aux conclusions subsidiaires fondées sur l’enrichissement sans cause, illustrant ainsi que le formalisme de la reprise n’épuise pas les voies de droit ouvertes au créancier.
Dès lors, l’articulation entre le droit des sociétés et le droit des procédures collectives, dans le cadre des actes accomplis durant la période de formation, commande une approche globale de la situation juridique du créancier. La déclaration de créance au passif de la société immatriculée ne saurait prospérer si la reprise des engagements n’a pas été régulièrement effectuée, mais le créancier conserve, le cas échéant, un recours contre les personnes ayant agi au nom de la société en formation, lesquelles demeurent tenues solidairement et indéfiniment. Cette dualité de voies de droit constitue une garantie essentielle pour les tiers ayant contracté avec une société en formation, dont la protection a été constamment réaffirmée par la chambre commerciale au cours de la période 2023-2025.
Dès lors, le contentieux de la reprise des engagements de la société en formation se caractérise par une double exigence. La première, substantielle, tient à l’intention des parties, que le juge doit rechercher par-delà les imperfections rédactionnelles de l’acte. La seconde, formelle, tient au respect scrupuleux des prescriptions des articles L. 210-6, R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce, dont la chambre commerciale a rappelé avec force le caractère impératif. La combinaison de ces deux exigences dessine un régime protecteur des intérêts tant des fondateurs que des tiers contractants, dans le respect de la sécurité juridique qui doit présider aux opérations de constitution des sociétés commerciales.
Conclusion
La séquence jurisprudentielle ouverte par les arrêts du 29 novembre 2023 et prolongée par ceux des 28 mai et 18 juin 2025 témoigne d’une volonté constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation de consolider le régime des actes accomplis pour le compte d’une société en formation autour de deux principes directeurs. Le premier, qui gouverne la qualification de l’acte, fait prévaloir la recherche de la commune intention des parties sur le formalisme des énonciations contractuelles, interdisant aux juges du fond de prononcer la nullité d’un acte au seul motif d’une rédaction défectueuse ou d’une discordance de dénomination sociale. Le second, qui gouverne la reprise des engagements, impose le respect strict des formalités légales et réglementaires, excluant que la seule volonté des parties puisse suppléer l’absence des annexions et mentions requises par les articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce. Cette construction jurisprudentielle, dont la cohérence est remarquable, offre désormais aux praticiens du droit des sociétés un cadre d’analyse à la fois rigoureux et pragmatique pour la sécurisation des actes conclus avant l’immatriculation.